§ 6. Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями

 

Уголовное законодательство Республики Беларусь, как и ранее действовавшее советское, устанавливает ответственность за хищение, путем злоупотребления служебными полномочиями. Правда, если некогда, данное деяние находилось в одной уголовно-правовой норме наряду с присвоением и растратой, то в настоящее время оно выделено в самостоятельный состав преступления – ст. 210 УК РБ.

Казалось бы, под напором бурно развивающихся экономических отношений, разгосударствления и появлением новых форм собственности и собственников, жизнь потребует принятия принципиально иных  решений и установления новых форм их правовой защиты. При такой постановке вопроса хищение путем злоупотребления служебным положением должно было изжить себя, но в отличие от многих бывших советских социалистических республик, белорусский законодатель посчитал необходимым сохранить данную норму, и, наверное, не без оснований. Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (а не положением, как это было ранее) в модели социально-ориентированной рыночной экономики должно было явиться тем инструментом, с помощью которого бы осуществлялась охрана доверительного управления имуществом собственника. Однако фактически ст. 210 УК РБ имеет место в случаях использования должностным лицом своих служебных полномочий для завладения имуществом.

Таким образом, сегодня хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК) это «завладение имуществом либо приобретение права на имущество, совершенные должностным лицом с использованием своих служебных полномочий».

Объектом преступления является отношения собственности по поводу владения, пользования или распоряжения имуществом.

Предметом преступления согласно ст. 210 УК выступает имущество и право на имущество.

Объективная сторона состоит в использовании должностным лицом своих служебных полномочий для завладения чужим имуществом или приобретения права на него. При хищении путем злоупотребления служебными полномочиями должностное лицо завладевает чужим имуществом (или приобретает право на него) допуская различные злоупотребления по службе, т.е. совершает те или иные незаконные действия вопреки интересам службы.

Возможность совершать хищения путем злоупотребления служебными полномочиями заключается: а) в опосредованном распоряжении имуществом; б) в праве совершать действия, имеющие юридическое значение; в) в непосредственном завладении вверенным должностному лицу имуществом.В соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 г. № 15 «О применении судами уголовного законодательства о хищении имущества» хищение путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК) характеризуется использованием должностным лицом своих служебных полномочий для завладения имуществом или приобретения права на него. При этом не имеет значения, находится ли имущество в непосредственном владении должностного лица либо вверено другим лицам, через которых должностное лицо в силу служебных полномочий имеет право по управлению и распоряжению им.

Первый способ совершения хищения путем злоупотребления служебными полномочиями характеризуется тем, что хищение осуществляется посредством противоправного завладения чужим имуществом (или приобретения права на имущество), находящимся в оперативно-хозяйственном управлении виновного. В данном случае должностное лицо, злоупотребляя предоставленными ему полномочиями по хозяйственному управлению имуществом, отдает приказы и распоряжения материально ответственным лицам (через подчиненных по службе или работе лиц), которым вверено данное имущество, о его незаконном списании или передаче в чужую собственность (свою пользу или пользу близких ему лиц).^[1] Фактически в данном случае можно говорить о том, что имущество находится в ведении виновного, т.е. на балансе и банковских счетах организации, включая денежные средства, в отношении которых субъект преступления был наделен административно-хозяйственными функциями (по управлению, учету, контролю, реализации).

Такой способ совершения хищения может выражаться в даче заведомо незаконного приказа или распоряжения о создании условий, позволяющих в процессе производства создавать неучтенную продукцию, не оприходовать и изымать ее, списывать пригодное к употреблению имущество и т.д. В большинстве случаев судебная практика к разновидностям данного способа хищения, совершаемого путем злоупотребления служебными полномочиями, относит: создание и присвоение излишков товарно-материальных ценностей, образовавшихся за счет незаконного недовложения или уменьшения норм расходования сырья и материалов на изготовление продукции (например, завышение процента естественной убыли сырья, нарушение рецептуры изготовления продукции), списание якобы недоброкачественных продуктов на основании фиктивных актов и заключений с последующим завладением имуществом; занижение цен при продаже зданий, сооружений, иных активов с последующим присвоением недополученных средств (разницей между официальной и реальной продажей); завышение смет и различных затрат при проведении культурно-массовых мероприятий (включение мероприятий, которые никто не проводит), строительстве объектов и долгостроев, закупке компьютеров, программного обеспечения (завышение стоимости по фактуре); списание имущества, пригодного к потреблению и реализация его сторонним лицам с последующим присвоением полученных средств; получение должностным лицом доли от ранее похищенного имущества (занижение цены при продаже зданий, сооружений, различных активов с последующим получением доли); сговор с материально ответственными лицами и совместное изъятие имущества путем составления фиктивной отчетности и имитации различной деятельности по выполнению планов и проектных работ, которые никому не нужны и т.д.

Второй способ совершения хищения путем злоупотребления служебными полномочиями связан с тем, что должностное лицо совершает различные действия, которые имеют юридическое значение посредством незаконного оформления документов, на основании которых имущество собственника противоправно переходит в пользу виновного или его близких. В данном случае хищение представляет собой обращение в свою собственность должностным лицом денежных средств или иных ценностей по заведомо фиктивным документам, которые это лицо изготавливает, используя свои полномочия. Здесь подлог документов может предшествовать совершению хищения либо может совершаться должностным лицом после завладения чужим имуществом, с целью сокрытия преступления.

К числу характерных способов совершения данного преступления можно отнести: умышленное незаконное получение должностным лицом средств в качестве премий, надбавок к заработной плате, пенсий, пособий и других выплат; обращение в свою собственность средств по заведомо фиктивным трудовым соглашениям или иным договорам под видом заработной платы за работу или услуги, которые фактически не выполнялись или были выполнены не в полном объеме; заведомо незаконное назначение или выплата должностным лицом в корыстных целях денежных средств в качестве различных платежей лицам, не имеющим права на их получение с последующим их перераспределением между собой.

Третий способ совершения хищения путем злоупотребления служебными полномочиями связан с непосредственным завладением вверенным имуществом самому должностному лицу. Часто такие ситуации имеют место, когда должностное лицо, будучи уполномоченным государственного или иного органа на получение какого-либо имущества, поступающего от отдельных граждан (уплата штрафа, плата за услуги и т.п.), при получении этого имущества не передает его по назначению, а обращает в свою пользу. На сегодняшний день к числу таких хищений судебная практика относит следующие деяния: присвоение денежных средств полученных должностным лицом за оказанные услуги, выполненные работы; изъятие из кассы денежных сумм и их присвоение должностным лицом; присвоение имущества, переданного должностному лицу в качестве уплаты штрафа и т.д.

Способом хищения, совершаемого должностным лицом (ст. 210 УК), является злоупотребление субъектом своими служебными полномочиями. Служебные полномочия (компетенция) – совокупность прав и обязанностей должностного лица, которыми оно обладает исключительно в силу занимаемой должности. Содержанием служебных полномочий или критерием отнесения полномочий к должностным является их направленность на правообязывающее управление поведением физических или юридических лиц посредством дачи обязательных для исполнения распоряжений либо совершения действий публично-правового характера.^[2]

Полномочия должностного лица определяются его компетенцией, установленной в соответствующих законодательных и иных правовых актах (положениях, уставах инструкциях и т.д.), в которых регламентируются права и обязанности лица, занимающего ту или иную должность. Поэтому, решая вопрос о наличии в действиях должностного лица признаков ст. 210 УК необходимо в первую очередь выяснить, совершено ли хищение должностным лицом с использованием своих служебных полномочий или лицо завладело имуществом путем злоупотребления своим положением. Установление лишь того обстоятельства, что виновный является должностным лицом, еще не может свидетельствовать о том, что это лицо, завладевая чужим имуществом или приобретая право на имущество, использует свои служебные полномочия. Например, если следователь при производстве обыска тайно или открыто завладеет имуществом, не указывая соответствующий факт изъятия имущества в протоколе, то он тем самым совершит кражу или грабеж, а не преступление, предусмотренное ст. 210 УК, т.к. в данном случае следователем совершается хищение путем злоупотребления своим служебным положением, но не полномочиями (такое имущество не находится во владении виновного и он не управляет, и не распоряжается им через иных лиц).

Должностные полномочия есть ограниченные законом права, предоставленные должностному лицу во исполнение возложенных на него служебных обязанностей. При констатации хищения, путем злоупотребления служебными полномочиями, необходимо установить, что, совершая хищение, лицо выполняло действия, которые соответствовали его полномочиям по содержанию, объему, пределам. Следовательно, при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях должностного лица признаков ст. 210 УК необходимо каждый раз четко устанавливать круг и характер полномочий должностного лица (его служебных прав и обязанностей), закрепленных в законодательных и иных нормативных актах. Это обстоятельство (какие именно полномочия использовало должностное лицо для совершения хищения) должно быть зафиксировано в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительном заключении, приговоре суда, т.е. в данных документах должны содержаться конкретные ссылки на правовые и иные акты, в силу которых должностное лицо наделено теми или иными полномочиями, а также конкретные обязанности и права, злоупотребление которыми вопреки интересам службы ставится ему в вину. Более того, при решении этого вопроса необходимо установить и причинную связь между использованием служебных полномочий и совершенным преступлением, т.е. использование служебных полномочий при совершении хищения чужого имущества предполагает связь такого рода, при которой указанное деяние было необходимо сопряжено с совершением каких-либо действий (бездействия) по службе.

Использование служебных полномочий – это совершение действий, которые входят в круг должностных прав и обязанностей, когда должностное лицо выступает как субъект управленческой деятельности, а не как частное лицо либо лицо, осуществляющее технические, профессиональные или иные подобные функции. Соответственно субъектами соответствующих преступлений не могут являться лица, выполняющие служебные обязанности в порядке индивидуального предпринимательства.

Если мы говорим о хищении путем злоупотребления служебным положением, то здесь ситуация коренным образом меняется, т.к. под использованием служебного положения понимают использование служащим полномочий, предоставленных им в связи с занимаемой должностью, а также использование авторитета власти, личных связей или занимаемого служебного положения.^[3] Содержание признака «использование своего служебного положения» определяется особенностями объективной стороны состава преступления и в одних случаях указанный признак характеризует обстановку (наличие служебного помещения, форменного обмундирования, знаков отличия и т.д., т.е. обстановка создает особый статус субъекта, который облегчает совершение преступления), в других – способ (характеризуется использованием предоставленных лицу служебных полномочий) совершения преступления.^[4]

Таким образом, под использованием своего служебного положения понимается не только осуществление служебных полномочий (реализация юридических возможностей виновного лица), но и использование авторитета власти, должности, служебных связей, влияние аппарата управления, совершение заведомо незаконных действий (бездействия) по службе и т.д. (реализация фактических возможностей субъекта преступления). Поэтому, если должностное лицо не обладает правомочиями по оперативно-хозяйственному управлению имуществом (или его владению), а имеет лишь доступ к нему, то такого рода действия необходимо рассматривать в зависимости от примененного им способа завладения имуществом: как кражу (ст. 205 УК) или мошенничество (ст. 209 УК). Таким образом, констатируя наличие ст. 210 УК, необходимо учитывать, что служебные полномочия используются виновным не просто для получения доступа к имуществу, а именно для завладения им.

Так, сотрудники патрульно-постовой службы милиции после задержания с поличным гражданина, похитившего несколько сотовых телефонов, в ходе составления оперуполномоченным уголовного розыска акта изъятия тайно взяли себе по одному телефону. В данном случае действия виновных были расценены как кража, которая в значительной степени была облегчена их служебным положением. В другом случае, экономист отделения ОАО «Белагропромбанк» по г. Смолевичи, обещая высокую доходность по вкладам с процентной ставкой в 60 % годовых, в течение трех лет завладевал денежными средствами граждан (всего 3335 млн. руб.) под предлогом размещения их на депозит. По данному факту было возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 209 УК.

Как видно из указанных примеров служебное положение может облегчить совершение хищения, что характеризует особую обстановку (а нередко – доступ к имуществу) совершения преступления и не более того. Ситуации же, при которых лицо совершает хищение путем использования своего служебного положения, существенным образом отличаются от тех, при которых лицо злоупотребляет своими полномочиями в целях завладения чужим имуществом. Представляется, что если не принимать это во внимание, то признак «хищение путем использования служебного положения» окажется размытым и отличить его от случаев простой кражи, присвоения либо растраты или мошенничества будет весьма трудно, т.к. в данной ситуации всегда будет существовать определенная условность, связанная с тем, что, завладевая чужим имуществом, лицо непременно использует свое служебное положение (например, водитель сливает и продает на сторону дизельное топливо со своей машины). В таком контексте обстановка совершения должностного хищения будет непременно ассоциироваться с использованием должностного положения, и всякие незаконные действия, которые совершены должностным лицом благодаря нахождению его на службе, должны будут признаваться злоупотреблением служебным положением (например, лицо в силу своего служебного положения имеет доступ к различным материальным ценностям), что явно неправильно, поскольку такое понимание служебного положения чрезмерно его расширяет и лишает это понятие всякой специфики.

Таким образом, действия, связанные с совершением должностным лицом хищения имущества, в отношении которого оно не наделено никакими полномочиями, будут выходить за пределы его компетенции (равно как и превышение служебных полномочий). И поскольку такие действия не являются служебными, рассматривать такой способ как «хищение с использованием служебного положения» как разновидность должностного хищения было бы неправильно, т.к. это ведет к неоправданному расширению должностного хищения (хищение путем злоупотребления служебными полномочиями) и включению в это понятие неопределенных признаков. Следовательно, наиболее значимыми для квалификации должностных хищений являются не место и обстановка совершения преступления, а правовой статус лица и характер его полномочий.

Объективная сторона хищения путем злоупотребления служебными полномочиями характеризуется действием, выражающимся в завладении имуществом или приобретении права на имущество. Завладение имуществом – это извлечение имущества из обладания собственника или иного законного владельца посредством его изъятия либо обращения в свою собственность или пользу иных лиц. Приобретение права на имущество – это противоправное получение возможности распоряжения чужим имуществом как своим собственным без обладания самим имуществом.

Злоупотребление служебными полномочиями, которое хотя и было совершено по корыстным мотивам и причинило имущественный вред, однако не было связано с безвозмездным завладением имуществом (например, сокрытие путем запутывания учета недостачи, образовавшейся в результате служебной халатности, временное пользование имуществом без намерения обратить его в свою собственность, расходование товарно-материальных ценностей не по назначению и т.п.), не образует состава преступления, предусмотренного ст. 210 УК.

Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями является оконченным преступлением не с момента совершения самого злоупотребления (дача незаконного распоряжения о выдаче имущества, составление фиктивных документов), а с момента противоправного завладения имуществом или передачи его с корыстной целью третьим лицам. В случае хищения путем злоупотребления служебными полномочиями в форме приобретения права на имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у лица юридически закрепленной возможности вступить во владение имуществом или распорядиться чужим имуществом как своим собственным. Так, в случае зачисления денег на банковский счет лица, совершающего хищение с использованием служебных полномочий и при наличии реальной возможности распорядиться поступившими денежными средствами по своему усмотрению (например, осуществить расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая похищенных денежных средств со счета) преступление следует считать оконченным с момента зачисления средств на счет должностного лица, либо на счета иных лиц.

В случае использования лицом изготовленных им фиктивных документов при совершении хищения дополнительной квалификации его действий по ст. ст. 380 и 427 УК РБ не требуется. Сокрытие совершенного хищения путем служебного подлога или подделки документов квалифицируются по совокупности преступлений. В данном случае подлог документов является одним из способов совершения хищения путем злоупотребления служебными полномочиями и лишь когда подлог имел место помимо произошедшего хищения, с целью скрыть уже совершенное хищение, действия должностного лица должны квалифицироваться по совокупности преступлений (ст. 210 УК РБ и ст. 427 УК РБ). Поэтому если подлог при хищении выступает в качестве способа или средства его совершения, то он должен поглощаться ст. 210 УК РБ.

Субъективная сторона хищения путем злоупотребления служебными полномочиями характеризуется прямым умыслом и корыстной целью, общее содержание которых состоит в следующем: а) должностное лицо сознает, что завладевает имуществом или приобретает право на имущество, совершая действия не соответствующие его служебным полномочиям; б) виновный предвидит неизбежность причинения своими действиями прямого имущественного ущерба в виде уменьшения имущества организации; в) лицо желает извлечь имущественную выгоду или обогатить других лиц за чужой счет.

Правильное установление направленности умысла виновного и мотива его действий помогает отграничить хищение, путем злоупотребления служебными полномочиями от других преступлений.

Я., являясь должностным лицом – начальником исследовательской лаборатории внедрения новой технологии ОАО, ненадлежащим образом исполнял должностные обязанности, выразившиеся в том, что им не оприходовались должным образом использованные в ходе технологического процесса остатки металла, в результате чего образовались его излишки на сумму более 34 млн. рублей. Органами предварительного следствия Я. было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 13, ч. 4 ст. 210 УК. Я. вину не признал и показал, что при изготовлении оборудования лабораторией имело место не использование в полном объеме материалов, вследствие чего и образовались излишки, которые списывались с целью использования их в случае отсутствия металла для последующего срочного изготовления необходимого предприятию оборудования и разработки нового (на учет эти излишки не ставились). Каких-либо данных свидетельствующих о приготовительных действиях со стороны Я. на завладение имуществом, следствие не представило, вследствие чего суд признал виновным Я. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 428 УК.

О наличии корыстной цели можно говорить и тогда, когда лицо совершает хищение в пользу иных лиц, в судьбе которых оно заинтересовано (родственников, знакомых, сожителей, друзей и т.д.). Обогащение субъектом своих родных и знакомых обусловлено тем же духом стяжательства, который лежит в основе корыстного мотива и это равносильно личному завладению имуществом. Здесь виновный либо намеревается извлечь материальную выгоду путем последующего получения определенной части переданного имущества от третьих лиц, либо его корыстные устремления удовлетворяются незаконным обогащением таких лиц (виновное лицо может находиться с этими лицами в имущественных отношениях, например, быть их должником, работодателем или же быть просто заинтересованным в их судьбе и материальном благополучии). В данном случае субъект не желает расходовать свои личные средства, а делает это за счет чужого имущества. Корыстные побуждения могут выражаться не только в стремлении к незаконному приумножению имеющегося имущества, но и в его сбережении.

Так, судом за хищение путем злоупотребления служебными полномочиями был осужден Т., который работая прорабом участка ремонтно-строительного управления, злоупотребив своими полномочиями, оформил на работу в качестве помощника электромеханика своего дядю, а мать – сторожем. Хотя эти лица фактически не работали, заработную плату получали регулярно.

Субъектом преступления, предусмотренного ст. 210 УК является должностное лицо.

Квалифицирующими обстоятельствами хищения путем злоупотребления должностными полномочиями являются:

а) повторность (ч. 2 ст. 210 УК). Хищение, предусмотренное ст. 210 УК признается совершенным повторно, если ему предшествовало другое хищение или какое-либо из следующих преступлений: хищение огнестрельного оружия, боеприпасов или взрывчатых веществ (ст. 294 УК), хищение радиоактивных материалов (ст. 323 УК), хищение наркотических средств, психотропных веществ и прекурсов (ст. 327 УК), хищение сильнодействующих или ядовитых веществ (ст. 333 УК). Хищение в соответствии с ч. 3 ст. 41 УК не может признаваться повторным, если за ранее совершенное преступление (из перечисленных в ч. 2 примечаний к главе 24 УК) лицо было освобождено от уголовной ответственности либо судимость за это преступление была погашена или снята в установленном законом порядке (наличие непогашенной судимости в иных странах СНГ может учитываться как отягчающее обстоятельство), а также если к моменту совершения хищения истекли сроки давности уголовного преследования за ранее совершенное преступление.

Повторность также будет отсутствовать, если первое хищение не было доведено до конца в силу добровольного отказа (ст. 15 УК) либо ранее имела место неудавшаяся попытка (покушение) похитить одно и тоже имущество (в данном случае имеет место продолжаемое хищение). В случаях же, когда должностное лицо совершает оконченное хищение, а затем покушение на хищение имущества (или наоборот), такого рода действия образуют повторность. По признаку повторности квалифицируются и действия должностного лица, которое ранее было соучастником другого хищения.

Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями признается повторным независимо от того, завладело ли лицо имуществом или приобрело право на него из одного или разных источников, за исключением случаев, когда совершенные виновным деяния представляют собой продолжаемое преступление. Продолжаемым в отличие от повторного хищения признается неоднократное противоправное безвозмездное завладение имуществом с корыстной целью, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, если они совершены при обстоятельствах, свидетельствующих о наличии у лица общей цели и единого умысла на хищение определенного количества материальных ценностей (п. 25 постановления № 15).

Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями приобретает продолжаемый характер в силу того, что виновному не представляется возможным в один прием завладеть имуществом или правом на имущество, либо вследствие объективных особенностей совершаемого деяния преступный результат может быть достигнут только по частям. Действия должностного лица, совершающего хищение путем злоупотребления служебными полномочиями одновременно не могут квалифицироваться как повторное и продолжаемое преступление. Продолжаемое хищение характеризуется не только единством действий виновного, но и определенностью умысла, а также конечной целью. Об определенности умысла совершить одно продолжаемое хищение могут служить, как правило, такие факты, как совершение хищения одним и тем же лицом в одном и том же месте, из одного и того же источника, хищение однородного имущества, одним и тем же способом с небольшим промежутком во времени. Если лицо не имеет определенной цели хищения имущества, а действует по случаю (пока «не схватят за руку» и не разоблачат), то его действия при наличии нескольких эпизодов необходимо расценивать как продолжаемое преступление.

Судебная практика и теория уголовного права при разграничении продолжаемых и повторных хищений исходят из критерия, в соответствие с которым повторными признаются неоднократные преступные действия должностных лиц, содержащие признаки самостоятельного преступления, т.е. когда каждое из хищений отделено друг от друга каким-то промежутком времени и на совершение каждого из них у виновного возникает самостоятельный умысел.

В случаях, когда должностное лицо, например, ранее совершило кражу имущества (ч. 1, ст. 205 УК), к которому оно имело доступ, а в последующем хищение путем злоупотребления служебными полномочиями, его действия одновременно образуют повторное хищение и реальную совокупность преступлений (ч. 1 ст. 205 УК, ч. 2 ст. 210 УК). При правовой оценке действий соучастников хищения путем злоупотребления служебными полномочиями необходимо учитывать, что признак повторности будет иметь место в случае квалификации действий лишь тех соучастников, к которым он относится персонально;

б) группа лиц с предварительным сговором (ч. 2 ст. 210 УК). Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если исполнители заранее договорились о совместном совершении данного преступления. При рассмотрении дел о хищении путем злоупотребления служебными полномочиями, совершенных двумя и более лицами суду надлежит выяснить, какие конкретно действия, направленные на исполнение объективной стороны этих преступлений, выполнял каждый из соучастников. Кроме того, суду необходимо исследовать в судебном заседании и указать в приговоре доказательства, подтверждающие вину каждого из исполнителей и иных соучастников (организаторов, пособников, подстрекателей).

Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями следует считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали два и более лица, отвечающие признакам специального субъекта ст. 210 УК (например, руководитель организации, в чьем распоряжении (управлении) находилось имущество, и главный бухгалтер организации), и которые заранее договорились о совместном совершении преступления.

В настоящее время квалификация действий лиц (не обладающих признаками специального субъекта преступления), совершающих хищение вместе со специальным субъектом преступления, расценивается как совершение хищения путем злоупотребления служебными полномочиями по предварительному сговору группой лиц. Такая квалификация обусловлена имеющимися рекомендациями высшего судебного органа страны. Так, в п. 19 постановления № 15 сказано: «Лица, непосредственно участвовавшие в похищении имущества путем злоупотребления служебными полномочиями либо путем присвоения или растраты группой лиц по предварительному сговору с должностным лицом или лицом, которому это имущество вверено, несут ответственность соответственно по ст. 210 или 211 УК. В остальных случаях их ответственность наступает за соучастие в этих преступлениях».

Наличие данного положения нередко объясняется тем, что лица, совершающие хищение по предварительному сговору, непосредственно участвуют в его исполнении. Подобно тому, как при насильственном грабеже или разбое не обязательно применение насилия или угрозы насилием каждым членом группы, а достаточно сознания ими того, что они участвуют в хищении с использованием указанного способа, так и в рассматриваемом случае использование служебных и иных правомочий в отношении похищаемого имущества хотя бы одним членом группы вменяется сознающим это отдельным соучастникам, непосредственно участвующих в завладении имуществом.

Иными словами, соисполнитель приравнивается к специальному субъекту ст. 210 УК, ибо эта норма (хищение путем злоупотребления служебными полномочиями) выделяет ответственность за способ хищения, а не устанавливает ответственность лишь в связи с особенностями лиц, могущих совершить предусмотренные данными статьями преступления. В данном случае указание на использование лицом при совершении преступления своих полномочий толкуется не как признак специального субъекта, а как обстоятельство, характеризующее объективную сторону преступления.

В то же время в науке уголовного права утверждается, что лица, не обладающие признаками специального субъекта и совместно с ними участвовавшие в совершении преступления, могут нести ответственность за преступление со специальным субъектом только как организаторы, подстрекатели или пособники. Эти лица не признаются соисполнителями преступления со специальным субъектом даже в том случае, если они участвовали в выполнении объективной стороны состава преступления. Допускаемые высшей судебной инстанцией страны отступления от этого положения предлагается считать ошибочными, т.к. фактически в этом случае игнорируется общепризнанное положение, согласно которому исполнителями преступлений со специальными субъектами могут быть только лица, указанные в диспозициях статей закона об ответственности за такие преступления. В данном случае основной акцент делается на исполнителе преступления. Согласно ч. 3 ст. 16 УК исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление, либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами, либо совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих в силу закона уголовной ответственности или совершивших преступление по неосторожности. Таким образом, теория уголовного права отмечает, что если лица, не обладающие специальными правомочиями, совершили хищение совместно с лицами, являющимися специальными субъектами преступлений (ст. 210 УК), то они должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, а в качестве организаторов, подстрекателей или пособников.

Однако судебная практика в настоящее время четко придерживается критерия, согласно которому соисполнительство в преступлениях, требующих специального субъекта с лицом, не обладающим таковыми признаками, допустимо в тех случаях, когда данное преступление по объективной стороне носит сложный или составной характер и состоит из таких действий, которые могут выполняться лицом, не наделенным признаками специального субъекта.

Так, Г. являясь должностным лицом в заготовительной организации, в сговоре с водителем этой организации К. совершил хищение 2 тонн картошки. Г. приказал отгрузить 2 тонны картошки, а К. вывез этот картофель за пределы организации. Впоследствии Г. и К. продали похищенный картофель, а полученные деньги поделили между собой. Г. и К. были осуждены по ч. 2 ст. 210 УК;

в) крупный размер (ч. 3 ст. 210 УК). Крупным размером признается размер на сумму, в двести пятьдесят и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления. Возможность суммирования ущерба, причиненного несколькими преступными действиями лица допускается при условии, что эти действия в своей совокупности образуют признаки продолжаемого преступления. Действия должностного лица, виновного в совершении нескольких эпизодах хищения, которыми в общей сложности причинен ущерб организации в крупном размере, квалифицируются по ч. 3 ст. 210 УК в случаях, когда у лица был единый умысел причинить именно такой ущерб.

При определении стоимости похищенного имущества следует исходить в зависимости от обстоятельств приобретения его собственником, из государственных розничных, рыночных, комиссионных или иных цен на день совершения преступления. При отсутствии цены, а при необходимости и в иных случаях стоимость имущества определяется на основании заключения эксперта (п. 25 постановления № 15). В большинстве случаев судами стоимость имущества определяется на основании имеющихся в материалах дела данных о фактически понесенных расходах на приобретение имущества или затратах на его производство. При оценке стоимости отдельных видов имущества следует учитывать действительную цену имущества на момент совершения преступления с учетом его износа (амортизации) или иных имевших место дефектов, которые были присущи этим вещам и значительно снижали их стоимость. При хищении иностранной валюты стоимость определяется по курсу Национального банка Республики Беларусь; при хищении ценных бумаг – исходя из их рыночной стоимости (котировки). На определение размера похищенного имущества не влияет полное или частичное возмещение причиненного ущерба организации должностным лицом;

г) организованная группа (ч. 4 ст. 210 УК). Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено двумя или более лицами, предварительно объединившимся в управляемую устойчивую группу для совместной преступной деятельности.

В отличие от группы лиц, заранее договорившихся о совместном совершении преступления, организованная группа характеризуется устойчивостью, наличием в ее составе организатора (руководителя) и заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением ролей (функций между членами группы) при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла. Об устойчивости организованной группы может свидетельствовать не только большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, но и их техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления, а также иные обстоятельства (например, наличие специальных технических возможностей для составления подложных документов и договоров, навыки зачисления средств на подставные банковские счета, их обналичивание на вымышленных лиц и т.д.)

д) особо крупный размер (ч. 4 ст. 210 УК). Особо крупным размером признается размер на сумму, в тысячу и более раз превышающую размер базовой величины, установленный на день совершения преступления. Если при совершении хищения умысел виновного был направлен на завладение имуществом в крупном или особо крупном размере и он не был осуществлен по независящим от виновного обстоятельствам, содеянное надлежит квалифицировать как покушение на хищение в крупном или особо крупном размере независимо от размера фактически похищенного (п. 26 постановления № 15). Однако при этом, выводы суда об умысле виновного совершить хищение в более крупном размере, чем похищено фактически, должен основываться не на предположениях, а на фактических обстоятельствах, установленных по делу. При неконкретизированном умысле относительно размера хищения имущества, содеянное преступление квалифицируется в зависимости от стоимости фактически похищенного.

По конструкции ст. 210 УК РБ является материальным составом преступления, и характеризуется действиями, последствиями и причинной связью между действиями и последствиями. Следует также иметь в виду, что, совершая преступление, предусмотренное ч. 3 и ч. 4 ст. 210 УК РБ, умыслом должностного лица, как правило, охватываются только размер похищаемого имущества, и лицо не может предвидеть наносимый организации ущерб. Понятия же «размер» и «ущерб» не идентичны. Представляется, что используемые в ст. 210 УК РБ понятия «крупный размер» и «особо крупный размер» необходимо связывать с реальным ущербом в виде утраты имущества (размер определяется через стоимость имущества). Упущенная выгода (недополученные доходы) не должна включаться в размер похищенного имущества.

Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями необходимо отграничивать от иных составов преступлений. В частности, от присвоения или растраты (ст. 211 УК). Правила квалификации в данном случае могут быть следующие: а) ответственность по ст. 211 УК РБ наступает для лиц (недолжностных), которым имущество вверено; б) если должностному лицу имущество вверено, и он, используя свои полномочия, совершает его похищение, то ответственность должна наступать по ст. 210 УК РБ, потому как сейчас оно может находиться и в его владении; в) в случае, когда должностное лицо присваивает вверенное ему имущество, не используя при этом своих служебных полномочий, то ответственность должна наступать по ст. 211 УК; г) основное отличие ст. 210 УК от ст. 211 УК состоит в том, что, если должностное лицо совершает хищение с использованием своих полномочий, то для него ответственность наступает по ст. 210 УК, в иных ситуациях (т.е. когда совершается хищение без использования полномочий), по ст. 211 УК.  

Похищение лицом имущества, переданного ему по количеству или весу с возложением обязанностей отчитаться за него (сторожем, охранником, шофером и т.п.), должно квалифицироваться по ст. 211 УК РБ. Если же имущество такому лицу по количеству или весу не передавалось, то при похищении имущества в силу доступа к нему по роду выполняемой работы его действия подлежат квалификации по ст. 205 УК.

Злоупотребления, совершаемые из корыстной заинтересованности (ст. 424 УК РБ) необходимо отличать от хищения путем злоупотребления служебными полномочиями (ст. 210 УК РБ) исходя из совокупности следующих обстоятельств: а) для хищения путем злоупотребления служебными полномочиями характерен прямой положительный реальный имущественный ущерб причиняемый организации; для наличия ст. 424 УК РБ – имущественный ущерб в виде упущенной выгоды (недополучения должного); б) для ст. 210 УК РБ обязательным является признак безвозмездного завладения имуществом или приобретения права на имущество; в) должностное лицо, завладевая имуществом или правом на имущество, стремится к личному обогащению (или обогащению близких ему лиц) либо сохранению своего имущества; г) хищению присущ свой способ совершения преступления – завладение имуществом или приобретение права на имущество, вследствие чего организации причиняется прямой имущественный ущерб.

Нельзя согласиться с практикой вменения хищения, путем злоупотребления служебными полномочиями лицам, незаконно закупающим продукцию или материалы по более высоким ценам, чем сложившимся на рынке. Также хищением (ст. 210 УК РБ) не будет являться временное позаимствование имущества, расходование денежных средств не по назначению, сокрытие путем запутывания бухгалтерского учета недостачи, образовавшейся в результате халатности и др.

В судебно-следственной практике имеют место случаи, когда дача-получение взятки сочетается с хищением. Полагаем, что правила квалификации взяточничества и хищения могут быть следующими:

– если должностное лицо получает материальные ценности или иное имущество за действия, совершенные им с использованием своих служебных полномочий, которые и являются элементом объективной стороны хищения данного имущества, то такого рода деяние образует только хищение (например, участники хищения заранее договорились о совершении преступления, распределили роли, а затем должностное лицо получило свою «долю» от похищенной суммы);

– если должностное лицо получает материальные ценности или иное имущество за действия, совершенные им с использованием своих служебных полномочий, и размер его вознаграждения не зависит от полученной преступниками выгоды (как правило, в такой ситуации взятка дается до совершения предполагаемого преступления), то подобные действия должностного лица подлежат квалификации как получение взятки (ст. 430 УК) и злоупотребление властью или служебными полномочиями (ст. 424 УК);^[5]

– если должностное лицо, используя свои полномочия, противоправно завладевает чужим имуществом (например, судебный исполнитель незаконно арестовывает чужое имущество и изымает его), а затем за вознаграждение (взятку) передает его другим лицам, то имеет место совокупность преступлений – ст.ст. 210 и 430 УК;

– если должностное лицо получает вознаграждение (взятку) за выдачу (оформление) фиктивных документов, дающих право на получение пенсий, пособий, надбавок к заработной плате и других выплат, то имеет место получение взятки (ст. 430 УК) и соучастие в хищении этих денежных средств или иного имущества (например, ст. 16 и ст. 209 УК);

– если должностное лицо склоняет взяткодателя (или посредников) к передаче ему чужого имущества в виде взятки, то его действия необходимо расценивать как получение взятки (если передача состоялась) и соучастие в хищении (в форме подстрекательства);

– если должностное лицо (или его близкие) в качестве «вознаграждения» оформляется по совместительству в штат другой организации, и, не выполняя там никакой работы, получает за это заработную плату (оплата является незаконным вознаграждением за выполнение взяткополучателем определенных действий по основному месту работы), то содеянное должно образовывать хищение и получение взятки;

– если лицо предоставляет взятку за счет средств организации и в интересах этой организации, то такие действия не могут рассматриваться как хищение, а должны квалифицироваться как дача взятки (ст. 431 УК) и получение взятки (ст. 430 УК);

– если должностное лицо получает взятку за счет ранее похищенных денежных средств (оно не является участником этого группового хищения, но заранее дало согласие на получение таких средств) за совершения каких-либо действий с целью сокрытия совершенного хищения, то оно должно нести ответственность за получение взятки (ст. 430 УК) и соучастие в хищении;

– если должностному лицу известно, что взятка дается или будет дана за счет имущества, заведомо добытого преступным путем (при этом взяткополучатель в завладении имуществом участия не принимал), то содеянное будет образовывать совокупность преступлений: получение взятки (ст. 430 УК) и приобретение либо сбыт материальных ценностей, заведомо добытых преступным путем (ст. 236 УК).