§ 5. Мошенничество

 

Как известно, мошенничество – это преступление цивилизованное, появляющееся в ряду наказуемых действий только при значительном развитии экономического оборота. Имущественные обманы не известны обществу с традиционной (натурально-общинной формы хозяйствования) экономикой на ранней стадии его развития и остаются нетипичными для него даже на более поздних этапах его функционирования. Уголовно-правовые нормы об обманах в имущественной сфере – плод более развитого экономического состояния общества в сравнении с нормами о других имущественных преступлениях. Указанные посягательства появляются и получают распространение по мере развития договорных отношений, экономическую основу которых составляют глубокое общественное разделение труда, господство обмена и товарно-денежных отношений, развитие торговли и иных атрибутов товарного хозяйства.^[1]

Действующий Уголовный кодекс определяет мошенничество (ст. 209 УК) как «завладение имуществом или приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием».

Объект мошенничества – общественные отношения собственности.

Предметмошенничества составляет имущество и право на имущество.

Объективная сторона мошенничества выражается в двух формах: 1) хищении чужого имущества и 2) приобретении права на чужое имущество. Первая форма объективной стороны мошенничества служит охране права собственности, вторая – охране ограниченного вещного права. Мошенничество как форма хищения обладает всеми присущими ему признаками. Мошенничество же в форме приобретения права на имущество, полагаем, хищением не является.

Формы мошенничества необходимо отличать друг от друга. При мошенничестве-хищении преступник имеет намерение обратить имущество в свою или третьих лиц незаконную собственность. При приобретении права на имущество виновный не преследует такой цели, он незаконно получает ограниченное вещное право. Зачастую это выражается в оформлении различного рода документов, наделяющих правами известной триады. Приобретение права на имущество с целью последующего завладения этим имуществом следует расценивать как приготовление к хищению. По сравнению с хищением приобретение права на имущество обладает рядом специфических признаков: 1) речь идет не о праве собственности, а об ином вещном праве; 2) предметом преступления, как правило, является недвижимое имущество; 3) отсутствуют изъятие и обращение чужого имущества в собственность, а равно и такое намерение; 4) момент окончания перенесен на более раннюю стадию – стадию приготовления. Мошенничество в данной форме является усеченным составом преступления и признается оконченным в момент приобретения права на имущество. Мошенничество-хищение по конструкции является материальным составом преступления и признается оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению.

Способами мошенничества являются обман и злоупотребление доверием.

Теорией уголовного права и правоприменительной практикой были выработаны характерные признаки мошеннического обмана. К ним в частности, можно отнести: а) заведомость, преднамеренность; б) предоставление ложной, несоответствующей действительности информации или умолчание об истинных фактах; в) ведение другого лица в заблуждение; г) наличие определенной цели – передачи имущества или права на него потерпевшим или иным лицом виновному.

1. Обман – умышленное деяние.

Обман как способ совершения мошенничества всегда предполагает наличие в действиях лица умышленной формы вины и представляет собой такую же умышленную, целенаправленную деятельность, как и само деяние. Совершая обман, мошенник действует умышленно, сознательно дезинформируя потерпевшего, стремясь внушить ему убеждение о необходимости вступить с ним в предлагаемую сделку или удовлетворить свои имущественные притязания.^[2] В данном случае обман преследует определенную цель – склонить лицо к желаемому для виновного поведению, т.е. к передаче имущества. То есть, сообщая ложные сведения или же умалчивая о тех фактах, которые необходимо было сообщить, мошенник стремиться фальсифицировать, исказить представления другого лица о тех или иных обстоятельствах, внушить ему неправильные, не соответствующие действительности суждения об этих обстоятельствах.

Обман – это деяние, совершаемое лицом с прямым умыслом, для чего требуется, чтобы лицо, его совершающее осознавало общественную опасность своего действия или бездействия, предвидело их общественно-опасные последствия и желало их наступления. Если у лица отсутствует умысел на совершение обмана (например, своими действиями неосторожно вводит кого-либо в заблуждение), иначе говоря, если оно добросовестно заблуждается относительно каких-либо обстоятельств и вследствие этого вводит в заблуждение другое лицо, его действия не могут быть расценены как мошенничество. Так, если лицо продает кольцо желтого метала в полной убежденности в том, что оно золотое, продавец не может нести ответственность за мошенничество, т.к. он сам добросовестно заблуждается в свойствах предмета сделки.

2. Обман – это введение лица в заблуждение.

Мошеннический обман имеет своей целью введение потерпевшего в заблуждение, преступник стремится фальсифицировать его волю таким образом, чтобы мотивом для принятия решения о передаче имущества послужило определенное поведение виновного. Совершая мошенничество, виновное лицо воздействует на сознание и волю потерпевшего, при этом, вводя обманываемого в состояние заблуждения, истинная цель инициатора мошенничества скрывается от адресата, а афишируется иная цель (привлекательная для обманываемого). Следствие такого воздействия – введение лица в заблуждение или поддержание уже имеющегося заблуждения.

Заблуждение – это неправильное, извращенное отражение предметов, явлений в сознании человека, ложная мысль или совокупность мыслей, которые субъект принимает за истинные. Заблуждение по существу всегда основывается на неверности самих посылок, а потому его следует отличать от ошибки, которая представляет собой лишь нарушение формальной стороны мышления. Источник заблуждения коренится в природе самого человеческого разума, способного ставить вопросы, но не способного их разрешить в силу ограниченности своей природы. Поэтому мошенник, водя лицо в заблуждение, в первую очередь использует его зависимое, пассивное состояние.

По сути своей, вводя лицо в заблуждение, мошенник паразитирует на возможности человеческого разума иметь ложные представления о реальной действительности, развитии событий и причинной связи между явлениями.^[3] Находясь в состоянии заблуждения, лицо, в отношении которого совершается обман, избирает ту или иную линию поведения не со знанием истинного положения дел (его действия инспирированы поведением виновного),^[4] а руководствуясь ложными утверждениями виновного. Потерпевший передает имущество виновному на том основании, что он верит сведениям, которые сообщаются мошенником. Таким образом, заблуждение выступает связующим звеном между поведением виновного и действиями обманываемого, его представлениями и суждениями о соответствующих обстоятельствах.

Заблуждение является продолжением искажения определенных фактов виновным в сфере интеллектуальной и волевой деятельности обманываемого и выступает следствием поведением виновного лица. Путем обмана виновный стремится вызвать у потерпевшего ошибочные представления об окружающей действительности, поэтому не признается обманом акт поведения, который не связан с воздействием на сознание (психику) другого человека.^[5] Соответственно мошеннический обман будет отсутствовать в случаях: проведения противоправных манипуляций при купле-продаже товаров с использованием автоматов; неправомерного внедрения в чужую информационную систему ложных программ, позволяющих завладевать имуществом; опускания в кассы-автомата вместо денег металлических или иных предметов и т.д.

Обманные действия при хищении путем мошенничества должны быть совершены не позднее момента перехода имущества в пользу виновного, в противном случае будет иметь место не мошенничество, а хищение путем кражи, присвоения или растраты. Это означает, что между обманом и заблуждением потерпевшего, определившим передачу имущества, должна существовать причинная связь. Так, согласно п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 г. № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство.

Таким образом, специфичность развития причинной связи при мошенничестве состоит в том, что в акте перехода имущества из владения потерпевшего к виновному непосредственное участие принимает сам потерпевший, действующий под влиянием заблуждения. При этом, в любом случае мошенничества должно быть установлено, что заблуждение имело место в результате предшествующего по времени обмана со стороны виновного.^[6] Если же причина неадекватного восприятия потерпевшим соответствующей ситуации была вызвана его особым состоянием (болезни, алкогольного опьянения, малолетства и т.д.), чем пользуется похититель, то мошенничество будет отсутствовать. Поэтому при мошенничестве имущество преступнику должно передавать дееспособное лицо, чьи действия по распоряжению имуществом являются юридически значимыми. Если же путем обмана происходит завладение имуществом недееспособного или ограниченно дееспособного в силу возраста или психического расстройства лица, то поведение преступника образует кражу, а не мошенничество, поскольку воля таких лиц юридически ничтожна (такое лицо не в состоянии действовать разумно, определять действительность передаваемых ему сведений).

Мошенничество также будет отсутствовать в случае, когда лицо, выполняющее работу по трудовому соглашению (договору подряда), получает завышенное вознаграждение с ведома и согласия должностного лица, которое представляет эту организацию в сделке.^[7] В данном случае должностное лицо (представитель собственника) не находится в состоянии заблуждения и его воля не сфальсифицирована. Нередко, потерпевший сам является «соучастником» совершенного против него преступления, например, осознавая то, что против него совершаются обманные действия, лицо сознательно участвует в проведении этой операции (вкладывает деньги в финансовую пирамиду), рассчитывая извлечь для себя выгоду от действий виновных. Однако в такой ситуации он не находится в состоянии заблуждения, поскольку полностью осознает возникшую ситуацию, и совершаемые действия с его участием (так, лицо вступает в игру «наперстки» полностью осознавая, что его хотят обмануть, рассчитывая, вместе с тем на то, что не он будет обманут, а ему удастся обмануть других).

Заблуждение является тем определяющим моментом, который позволяет отграничить мошенничество от многих имущественных преступлений, поскольку даже если лицо вследствие применяемого обмана «добровольно» передает имущество виновному, но полностью осознает противоправность совершаемых им действий, то имеет место не мошенничество, а иное корыстное посягательство на собственность.

Таким образом, мошеннический обман, обуславливающий передачу имущества самим потерпевшим выступает не только в качестве способа завладения имуществом, но и тем определяющим моментом, который позволяет отграничить мошенничество от некоторых других форм хищения, сопровождающихся обманом. Иначе говоря, обман может быть не только способом совершения мошенничества, но и средством завладения имуществом потерпевшего. Это очень важное обстоятельство не всегда учитывается в правоприменительной практике и уголовно-правовой науке. Покажем это на конкретных примерах.

Обман и иные ухищрения, направленные не на то, чтобы склонить потерпевшего к мнимой передаче имущества, а лишь на создание условий для последующего его изъятия (тайного или открытого), не могут составлять признаков мошенничества, будучи лишь способами, облегчающими хищение.^[8] В частности, не содержит признаков мошенничества проникновение в квартиру потерпевшего под вымышленным предлогом (сотрудника ЖЭСа, газовых сетей, соцработника, с использованием удостоверения и т.д.) с тем, чтобы воспользовавшись оплошностью (заминкой) хозяина, в удобный момент незаметно завладеть его имуществом. Такие действия не являются необходимым способом совершения преступления, а выступают исключительно в виде приемов, используемых виновным лицом для облегчения доступа к чужому имуществу.

Так, две приличные с виду дамы позвонили в дверь квартиры 80-летней старушки и представились социальными работниками. Старушка обрадовалась визитерам, стала охотно отвечать на их вопросы. Между тем, пока одна отвлекала разговорами, другая обшаривала квартиру. После ухода собеседниц, хозяйка обнаружила, что пропало 600 долларов США. В другом случае, в 12 часов дня три незнакомки через домофон обратились по имени отчеству к 81-летнему старику. Женщины представились сотрудницами гуманитарной организации, раздающей одиноким пожилым людям подарки и путевки. Во время общения с пенсионером преступницы нашли его тайник и похитили 1632 доллара США и 2,4 миллиона рублей. Между тем, в указанных примерах имеет место не обман, а кража с проникновением в жилище.

Таким образом, рассматривая обман как средство завладения имуществом, мы должны иметь в виду, что такой обман будет отличаться от мошеннического по следующим характерным моментам: а) при разграничении мошеннического обмана от иных имущественных преступлений следует выяснить, состоялась ли передача имущества виновному потерпевшим, находящимся под воздействием обмана; б) передавая имущество, находилось ли лицо в состоянии заблуждения; в) при вручении вещи необходимо установить, произошла ли передача потерпевшим виновному определенных правомочий по владению, пользованию, распоряжению имуществом.

Обман может использоваться не только как средство для завладения имуществом, но и как средство для его удержания, что, вместе с тем, не меняет квалификацию такого рода действий и свидетельствует об отсутствии мошеннического обмана.

3. Обман – ложное искажение обстоятельств и сведений.

По своему содержанию обман представляет собой определенное информационное общение между людьми, в котором с одной стороны выступает лицо, сообщающее ложные сведения, факты, обстоятельства (обманывающий), а с другой – обманываемый, которому адресуются эти ложные сведения, факты или обстоятельства. Однако в доктрине уголовного права отсутствует единая точка зрения относительно предмета фальсификации (а точнее на что же направлен обман: на искажение истины, сведений, обстоятельств или фактов) и сущности обмана.

Ложные сведения, т.е. неправда, при обмане представляют собой такие сведения, которые не соответствуют действительному положению дел, искажают истину. Искажая истину при обмане, виновный извращает, фальсифицирует сведения (представления) о соответствующих обстоятельствах. Причем, вместо истинных, действительных сведений о тех или иных фактах лицо в полном или частичном объеме сообщает ложные, неправдивые сведения. В таких случаях виновный одновременно умалчивает о действительном положении дел, утаивает истинные сведения.^[9] В этой части в юридической литературе сегодня отмечается, что обман по своему содержанию состоит в искажении фактов или умолчании о каких-либо жизненных обстоятельствах, знание о которых удержало бы потерпевшего от совершения акта поведения, значимого для обманщика.^[10]

Тем не менее, искажение истины, фактов, событий или явлений – это еще не обман, обман состоит в искажении представления другого лица об этих фактах, событиях или явлениях. Поэтому, прибегая к обману, лицо стремится возбудить у другого именно ошибочное представление о существовании или об образе существования определенных фактов. Надо сказать, что в настоящее время, а судебная практика безоговорочно признает искажение будущих обстоятельств как обман в намерениях.

Так, К. обвинялся в том, что с апреля по июль 1999 г. под предлогом организации совместного производства завладел имуществом граждан в особо крупных размерах на общую сумму 3 925 496 руб. (с учетом деноминации). Суд Фрунзенского района г. Минска содеянное обвиняемым в отношении потерпевших М. и К-ой квалифицировал как мошенничество, поскольку обвиняемый в момент завладения деньгами этих потерпевших имел цель их присвоения и не намеревался возвращать, о чем свидетельствовали отсутствие у обвиняемого возможности возврата долга, сообщение потерпевшим ложных сведений по поводу введения их в состав учредителей возглавляемого обвиняемым ООО «Элси», сокрытие сведений о фактическом использовании полученных денежных средств. Наряду с этим суд обоснованно исключил из обвинения два эпизода получения К. денег от потерпевших М. и Г., вмененных ему как мошенничество, поскольку в судебном заседании было установлено, что действия обвиняемого по этим эпизодам не образуют состава преступления, так как являются гражданско-правовыми сделками. Из показаний этих потерпевших в судебном заседании установлено, что умысел К. при получении 6100 долларов США не был направлен на их присвоение, поскольку часть долга (5600 долларов) он вернул одному из потерпевших задолго до возбуждения уголовного дела, а срок возврата оставшегося долга на момент рассмотрения дела в суде еще не наступил.

От искажения фактов, событий, явлений и т.д. следует отличать ложные предположения, оценки. По утверждению А.Г.Безверхова, ложная оценка – это заведомо неверное суждение, мнение о факте. Ложное предположение не может признаваться обманом, поскольку не заключает в себе сообщения о каких-либо обстоятельствах, а имеет своим основанием субъективное суждение о тех или иных фактах (при ложной оценке никакие факты не утверждаются и не отрицаются, неверное толкование дается лишь каким-то жизненным обстоятельствам).^[11] Так, личное суждение будет представлять утверждение о добротности товара, которое, однако, не сопровождается приписыванием товару определенных мнимых качеств.

Как нам представляется, ложная оценка или предположения не будут являться обманом лишь тогда, когда они не касаются фактической стороны дела, и имеет место лишь суждение не связанное с ложным состоянием или свойством предмета. Например, если лицо желает приобрести препарат для похудения и продавец, показывая товар, выражает свое мнение о том, что покупатель употребив этот препарат, похудеет за два месяца, однако этого не происходит – обман как таковой отсутствует, т.к. со стороны продавца нет искажения свойств товара, приписывания ему мнимых качеств. Поэтому если  тот же продавец продавая препарат, говорит о том, что он содержит некий элемент, который способствует похудению, а его на самом деле нет, то это уже и есть мошеннический обман.

 

Обман в отношении личности	– сообщение ложных сведений о самом себе, о соучастнике преступления или о третьем лице (например, о факте существования того или иного лица); – выдача себя за другое лицо при получении имущества, т.е. присвоение полномочий другого (например, получение обманным путем из кассы предприятия зарплаты за другое лицо; хищение вещей, сданных владельцем в гардероб по найденному или украденному жетону); – получение материальных ценностей, товаров или вещей в кредит по подложным документам; – получение пенсии на основании ложных сведений о трудовом стаже, возрасте, состоянии здоровья, квалификации и т.п.; – сообщение ложных сведений об известных знакомых с целью понуждения во вступление в сделку; – истребование различных платежей, осуществляемыми фиктивными контролирующими работниками или правоохранительными органами; – присвоение звания или власти должностного лица (например, использование фирменного обмундирования работников милиции или прокуратуры с целью производства лжеобыска, при котором изымаются те или иные ценности).
Обман в отношении различных предметов	– сообщение ложных сведений о предмете сделки; – продажа несуществующих предметов или продажа неотчуждаемого имущества; – использование имитированной вещи, продаваемой преступником под видом дорогостоящей вещи (например, сбыт изготовленных «под золото» фальшивых монет дореволюционной чеканки); – продажа вещей или прав, реально не принадлежащих виновному; – предоставление меньшей суммы денег, чем установлено договором; – предоставление контрагенту вместо обусловленной, неравноценной вещи (например, продажа изделия из цветного метала или стекла под видом изделия из благородного металла или драгоценного камня); – подмена в момент продажи одного предмета другим (подмена купленного товара подложным); – продажа фальсифицированного товара и получение платы, несоответствующей стоимости товара; – продажа гражданам поддельных лотерейных билетов, на которые пал выигрыш; – сбыт фальшивых денег и ценных бумаг, имеющих явные признаки подделки (например, сбыт под видом денег помещенных в газетах рисунков с изображением образцов денежных знаков, которые ввиду их грубой и примитивной подделки не могли попасть в обращение и рассчитаны были на обман отдельных граждан);
Обман относительно событий и действий	– противоправное получение страхового вознаграждения (страховой суммы) на основании ложного заявления о наступлении страхового случая; – ложная ссылка на распоряжение уполномоченных лиц о передаче имущества; – получение денег за работу (услугу) которая фактически не выполнялась (завышение объема выполненных работ); – получение товара по поддельному или использованному чеку; – ложные уверения относительно факта уплаты денег за товар; – сообщение ложных утверждений о якобы понесенных расходах с целью незаконного получения соответствующей компенсации (возмещения); – сокрытие факта отпадения оснований для получения каких-либо материальных благ, льгот (например, несообщение о смерти ребенка, на которого продолжает выплачиваться пособие); – незаконное получение надбавки за выслугу лет путем подделки документов; – обман в целительстве или лечении; – применение шулерских приемов при игре в карты или другие азартные игры на деньги; – обсчет потерпевшего при размене крупных купюр денег или при их покупке; – незаконное получение пенсии по старости вместо полагавшейся пенсии по инвалидности (из-за разницы между полученной и полагавшейся пенсиями) незаконное получение пособия по безработице, увеличение его размера и т.д.
Обман в намерениях	– обманное получение денег под предлогом приобретения какой-либо вещи; – дача ложных обещаний в содействии при приобретении вещей, оказании помощи, изменении судебного решения, покровительстве (оказание помощи в приобретении объектов дефицита, в экспонировании произведений искусства на якобы открывающейся выставке, обещание трудоустройства за рубежом) и т.д.; – получение имущества или денег в долг с обещанием их возвратить (заключение договора займа без намерения отдать долг); – обращение в собственность имущества, взятого по договору бытового проката без намерения вернуть имущество; – обещание трудоустройства за границей с выгодными условиями оплаты; – обещание выплаты высоких дивидендов за размещение денег; – обманное получение кредита с целью его присвоения; – заключение договора на выполнение работ (оказание услуг) и получение предоплаты без намерения их выполнять; – выдача векселей, не обеспеченных соответствующими активами;

 

4. Обман – это действие, направленное на побуждение распоряжения имуществом.

Обман – это информационное, интеллектуальное воздействие одного человека на сознание и волю другого. Он всегда рассчитан на ответное поведение, т.е. обманывают, не только, чтобы ввести лицо в заблуждение, но и с тем, чтобы склонить обманываемого к определенному поведению.

В этой связи не следует «добровольность» рассматривать одним из ключевых признаков понимания мошеннического обмана. Данное обстоятельство объясняется тем, что в судебной практике имеют место случаи, когда виновный с целью противоправного, безвозмездного и т.д. изъятия чужого имущества вводит в заблуждение не самого потерпевшего, а иных лиц или органы власти (например, суд, регистраторов права собственности на недвижимое имущество), представляя сфальсифицированные документы. Так, в судебном заседании по гражданскому делу может выступать по поддельным документам (доверенности) подставное лицо, а не настоящий ответчик или его представитель. В такой ситуации, суд, оказываясь введенным в заблуждение, принимает решение об обращении имущества потерпевшего в пользу виновного, которое впоследствии исполняют судебные приставы. Лицо же, которому причиняется ущерб, вообще может и не знать о судебном процессе, вплоть до обращения взыскания на имущество и передает его, таким образом, виновному не под воздействием заблуждения,^[12] и не по «доброй воле».

Мошеннический обман есть по сути своей противоправное посягательство на волю лица, он способствует искаженному формированию через сознание потерпевшего его поведения. Как мы уже отмечали, обман это информационное, интеллектуальное воздействие одного человека на сознание и волю другого. В этой связи необходимо различать волеизъявление как видимое выражение воли и действительную (внутреннюю волю человека). Лицо, находящееся под влиянием обмана, совершает действие (бездействие) вопреки своей действительной воле, т.к. его волеизъявление сформировалось под воздействием обстоятельств, искажающих истинную (внутреннюю) волю этого лица. Это означает, что сам потерпевший расценивает свои действия по передаче имущества как собственное свободное волеизъявление, не осознавая, что решение принимается под психическим воздействием со стороны виновного. Поэтому «добровольность» совершения какого-либо действия со стороны обманутого является только кажущейся, ибо обманутый действует на основе воли, подверженной воздействию обмана,^[13] т.е. не действительной, а мнимой воли. Наличие в данном случае обмана не позволяет считать передачу (уступку) потерпевшим имущественного блага виновному или другим лицам совершенной на основе доброй (безупречной внутренней) воли. Будучи введенным в заблуждение, потерпевший действует в интересах обманщика или иных лиц из ложных оснований, не осознаваемых им. Другими словами, по утверждению А.Г.Безверхова, он совершает действия по передаче имущественных ценностей с пороком воли.^[14]

При мошенничестве преступник применяет средства психологического воздействия с определенной целью – завладения чужим имуществом или приобретения права на имущество. В случае мошенничества обман не может сугубо сводиться только к сообщению заведомо ложных сведений или умолчании об истинных фактах, либо совершению иных умышленных действий, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение, он непременно должен преследовать некую цель, и, как правило, эта цель связана с передачей имущества или права на него виновному или иным лицам. Сообщение же заведомо ложных сведений потерпевшему – это еще не завладение имуществом потерпевшего.

Существенным моментом в вопросе обсуждения мошенничества, является также обстоятельство, указывающее на то, что обман должен быть направлен на то, чтобы потерпевший не просто фактически передал имущество виновному, но и с передачей передал некие правомочия по имуществу. Вопрос об обязательности и выгодности распоряжения имуществом для собственника является ключевым.

Понятие обмана не может не иметь своих границ, особенно в свете действующей доктрины психологической оценки обмана. Склонение другого лица к определенному поведению становится возможным в силу того, что обман создает или укрепляет в сознании потерпевшего ошибку о наличии оснований для этого. Посредством обмана потерпевший соглашается совершить действие, ошибочно полагая, что на нем лежит обязанность или что совершение указанного обманщиком действия является выгодным для него.^[15] Поэтому, разрешая различные ситуации, следует не только учитывать положения об обязательности или выгодности передачи имущества, но и иметь в виду то, что передавая это имущество, лицо рассчитывает на ответное поведение его просящего (или ожидает от него совершения значимого действия). Следовательно, если лицо передает вещь, не уповая на ответное поведение обманщика (или на нем не лежит обязанности передачи имущества), то и состав мошенничества будет отсутствовать. 

Активный обман. Обман в форме активного поведения характеризуется преднамеренным введением в заблуждение собственника или иного владельца имущества посредством сообщения заведомо ложных сведений, предоставлением подложных документов или совершением иных действий, создающих у лица ошибочное представление об основаниях перехода имущества во владение виновного и порождающих у них иллюзию законности передачи этого имущества.^[16] Обманом признаются любые действия, направленные на завладение имуществом, независимо от форм, которые он принимает. Хотя в зарубежном уголовном данное обстоятельство иногда имеет решающее значение и способу деятельности виновного придается немаловажное значение.

Условно, обман в форме совершения активных действий можно подразделить на словесный (вербальный) обман и обман действием. Словесный обман характеризуется тем, что виновный сообщает ложные сведения, искажает обстоятельства дела посредством словоговорения. Здесь в основе обмана лежит человеческая речь, которая является самым распространенным и универсальным средством взаимовлияния людей друг на друга в процессе общения.^[17] Словесный обман может быть совершен в устной или письменной форме, в форме  утверждения или отрицания определенных обстоятельств.

Зачастую при совершении фиктивных сделок мошенники используют поддельные документы, удостоверяющие личность, различного рода правоустанавливающие документы, а также документы, сопровождающие сделку. Обман действием выражается в совершении различных телодвижений, поступках, действий, жестах обманывающего на основе которых можно сделать заключение об утверждении или отрицании тех или иных фактов (обстоятельств). Обманные действия (шулерство, знахарство, гадание, условные знаки) применяются для введения в заблуждение потерпевшего и получения таким путем имущества.^[18] Обманные действия могут совершаться как самостоятельно, так и тогда, когда для достижения преступного результата словесного обмана недостаточно.

Пассивный обман. Итак, мошенничество может быть совершено в активной или пассивной формах. Причем, под последней обычно понимают умолчание об истине. Такое положение вещей признается как теорией уголовного права, так и судебной практикой.

Большинство криминалистов рассматривают пассивную форму обмана именно как умолчание об истине. Правда, одни из них полагают, что такой обман заключается в невыполнении вытекающей из правовых или моральных норм обязанности сообщить о действительных обстоятельствах дела,^[19] другие же, напротив стоят на позиции, согласно которой обязанность говорить правду может быть только юридической и должна вытекать либо из закона, либо из договора.^[20] Таким образом, можно сказать, что виновный для достижения преступной цели использует неосведомленность, неопытность, заблуждение потерпевшего, умалчивает об обстоятельствах, сообщение о которых было обязательным, в результате чего лицо в момент передачи имущества заблуждается относительно наличия законных оснований для передачи этого имущества. Типичными примерами такого обмана являются следующие действия: гражданин, получающий пособие на ребенка, умалчивает о смерти этого ребенка и продолжает незаконно получать денежные средства; родственники умершего лица продолжают получать за него пенсию и не сообщают о факте смерти пенсионера в органы социального обеспечения и т.д.

Так, гр-ка Ш. обвинялась в совершении хищения, за то, что получая в кассе завода денежные средства, она сознательно воспользовалась ошибкой кассира и вместо причитавшихся 36000 рублей получила 360000 рублей. В другом случае, К., выходя из ресторана, предъявил свой номерок в гардероб. Гардеробщица же, перепутав номерки, подала К. не его куртку, а дубленку иного лица. К. не пожелал сообщить об ошибке и завладел дубленкой, однако по данному факту уголовного дела возбуждено не было.

Рассматривая подобные случаи (а по нашему мнению не один из них не содержит признаков уголовно-противоправного деяния в форме пассивного обмана), необходимо, прежде всего, иметь в виду, что бездействие при обмане может иметь разноплановое значение и выражаться в различных формах: а) заведомое умолчание виновным об обстоятельствах, незнание которых привело к возникновению заблуждения у потерпевшего относительно правомерности передачи имущества виновному лицу; б) сознательное использование чужого заблуждения, в результате которого виновный получил имущество от ошибавшегося потерпевшего.

Если лицо завладевает чужим имуществом, сознательно воспользовавшись ошибкой другого, возникновению которой оно не способствовало – мошенничество отсутствует, т.к. главным образом умысел виновного направлен не на получение имущества, а на его удержание. Умолчание об истине может признаваться преступным лишь в случае, когда сами стороны условились придавать факту молчания определенное утверждение, т.е. умолчание здесь равносильно словесному утверждению либо отрицанию какого-либо значения или факта. В принципе, в данном случае «умолчание» перестает быть пассивной формой мошеннического обмана, и речь можно вести о конклюдентных действиях, действиях человека, на основании которых бесспорно можно сделать заключение об утверждении или отрицании им фактов. Эти действия, таким образом, либо заменяют слова, либо же подкрепляют их.

В самом общем виде суть злоупотребления доверием состоит в противозаконном умышленном причинении имущественного ущерба собственнику лицом, которое обязано было оградить данные имущественные интересы от притязаний иных лиц и заботиться о них. Ущерб здесь причиняется посредством таких распоряжений чужим имуществом, которые входили в сферу обязанностей виновного, но по содержанию своему составляли измену лежавшему на нем долгу.^[21]

В юридической литературе сложилось несколько точек зрения на такое понятие как «злоупотребление доверием» в составе мошенничества: 1) злоупотребление доверием как способ мошенничества представляет собой использование виновным для незаконного получения чужого имущества особых доверительных отношений, сложившихся в силу наличия каких либо обстоятельств между преступником и потерпевшим;^[22] 2) злоупотребление доверием является особой разновидностью обмана – обмана в доверии.^[23]

Однако, в сущности, злоупотребление доверием характеризуется тем, что виновный не совершает тех действий, которые способны ввести в заблуждение потерпевшего и заставить его передать имущество, как это происходит при обмане. Как раз таки, при злоупотреблении доверием потерпевший не заблуждается, поскольку ему не сообщают ложных сведений, связанных с передачей имущества и не скрывают эти сведения. Злоупотребление доверием заключается в том, что виновный использует для получения имущества определенные отношения, основанные на доверии сторон или пользуется тем, что имущество передается ему потерпевшим без соответствующих предосторожностей и оформления (а преступник, воспользовавшись этим, присваивает переданное имущество).

Пожалуй, типичными примерами таких действий будут являться ситуации, когда преступник в корыстных целях злоупотребляет бланковой подписью (использует незаполненный бланк для завладения имуществом); должностное лицо передает своему знакомому, другу или родственнику на временное хранение вверенные ему, например, государством средства, которые в дальнейшем присваиваются этими лицами и т.д. То есть доверие одновременно выступает на стороне лица в виде обязанности – обязанности использовать доверенное имущество в соответствии с его целевым назначением и в пределах, установленных собственником или иным владельцем имущества.

П. был признан виновным в мошенничестве путем злоупотребления доверием по ч. 2 ст. 209 УК. В кассационной жалобе обвиняемый не оспаривал свою невиновность в совершении хищения, но указывал, что умысла на завладение мобильным телефоном не имел, а решил его продать впоследствии, после завладения имуществом, и просил суд переквалифицировать его действия на кражу (ч. 2 ст. 205 УК). Судебная коллегия по уголовным делам Гродненского областного суда в определении указала, что сам обвиняемый признал, что взял у сестры для прослушивания музыки мобильный телефон, который впоследствии продал, т.к. нуждался в деньгах. Поскольку обвиняемый завладел телефоном у сестры путем злоупотребления доверием (телефон был передан добровольно самой собственницей), продал его спустя непродолжительное время, то вывод суда о наличии у него умысла на завладение имуществом в момент передачи, обоснован, и действия П. судом первой инстанции правильно квалифицированы как мошенничество (ч. 2 ст. 209 УК).

Таким образом, злоупотребление доверием – единый, спонтанно развивающийся процесс передачи потерпевшим имущества и завладения им виновным путем использования сложившихся доверительных отношений с потерпевшим. При этом взаимодействие потерпевшего и преступника охватывает два этапа: на первом – происходит передача потерпевшим имущества и правомочий по его использованию преступнику (акт виктимного поведения); на втором – обращение преступником этого имущества в свою незаконную собственность (акт криминального поведения).

В этом контексте злоупотребление доверием как имущественное преступление и как одна из форм хищения имеет в своей основе нарушение виновным юридических и фактических отношений.

1. Юридическое основание отношений доверия составляют правомочия по имуществу, вытекающие из закона, договора или служебного положения. В юридической литературе обычно эти отношения доверия, вытекающие из юридических оснований, рассматривают в виде отношений, в которых доверитель предоставляет поверенному определенные права и возлагает определенные обязанности, а поверенный принимает предоставленные ему права и возложенные на него обязанности.^[24] В некоторых случаях отношения доверия могут возникать из служебного положения должностного лица (например, у лица возникает обязанность по охране какого-либо имущественного интереса на основании распоряжения вышестоящего должностного лица).

2. Фактическое основание отношений доверия (заботы) составляют родственные, семейные, дружеские, соседские отношения, знакомство и т.д. В основании таких отношений доверия могут лежать любые фактические обстоятельства: знакомство потерпевшего с виновным, конкретная внешняя обстановка, особая доверчивость потерпевшего и т.п. Злоупотребление доверием может иметь место и в том случае, если отношения между субъектами хозяйствования не оформлены надлежащим образом, или же в случае сознательного уклонения от выполнения имущественных обязательств с обращением в свою пользу доверенного лицу чужого имущества.

Злоупотребление доверием – это умышленное использование лицом отношений доверия, а равно предоставленных ему прав и возможностей во вред собственнику имущества. В основе злоупотребления доверием лежит нарушение особых обязанностей по отношению к потерпевшему, принятых на себя виновным или возложенных на него в установленном порядке.

Злоупотребление доверием необходимо отличать от хищения путем злоупотребления служебными (должностными) полномочиями, где виновное должностное лицо также злоупотребляет доверием, но использует для противоправного завладения чужим имуществом имеющиеся полномочия. Как нам представляется, различие этих способов совершения хищения состоит в том, что при хищении путем злоупотребления служебными полномочиями должностное лицо с целью завладения имуществом использует исключительно предоставленные ему полномочия по службе; при злоупотреблении доверием должностное лицо может злоупотребить и своим положением, но главное, оно использует для похищения лишь доверие, основанное на фактических отношениях данного должностного лица с другими должностными и недолжностными лицами, передающими без должного оформления имущество виновному, не злоупотребляя при этом своими полномочиями.

Так, К. передал на сохранение найденные им на улице 12 000 долларов США своему приятелю Г., т.к. опасался, что у него дома их могут украсть часто заходящие к нему друзья. Г. же передал эти денежные средства как работнику органов внутренних дел – М., который являлся майором милиции. М. же, присвоил эти деньги (удержал у себя), отказался возвращать их Г.  и растратил на свои нужды.

Точно по такому же принципу необходимо отграничивать злоупотребление доверием от присвоения или растраты, где имущество передается виновному неофициально, на основе личного доверия, без предоставления каких-либо полномочий в отношении переданного имущества (в отличие от присвоения или растраты). Дело в том, что присвоение (растрата) всегда содержит в себе элемент злоупотребления доверием, поскольку собственник, передавая (вверяя) определенное имущество лицу и наделяя его некими полномочиями по этому имуществу, непременно доверяет ему. Однако же не злоупотребление доверием позволяет виновному завладеть имуществом, а использование им предоставленных собственником полномочий. Именно эту особенность необходимо учитывать при разграничении присвоения (растраты) и злоупотребления доверием.^[25] Например, если имущество было передано виновному для определенных целей (ремонта, перевозки, на хранение) без обмана с его стороны, то присвоение этого имущества виновным должно рассматриваться именно как злоупотребление доверием, а не присвоение или растрата.

Фактически можно сказать, что злоупотребление доверием – это самостоятельный способ совершения хищения, характерными особенностями которого являются: а) умышленное использование лицом отношений доверия (основанное на юридических и фактических отношениях), а равно предоставленных ему прав и возможностей во вред собственнику имущества; б) выполнение обязанностей по определенному поручению (например, лицо осуществляет трудовую функцию), в отсутствии полномочий в отношении переданного (вверенного) ему имущества; в) нарушение особых обязанностей по отношению к потерпевшему, принятых на себя виновным или возложенных на него в установленном порядке, вследствие чего происходит противоправное, безвозмездное завладение чужим имуществом.

Объективная сторона мошенничества, помимо общественно опасного деяния и способа, характеризуется общественно опасным последствием и причинно-следственной связью.

Субъективная сторонамошенничества выражается в прямом умысле и корыстной цели.

Довольно часто на практике возникают ситуации, связанные с отграничением мошенничества от неисполнения гражданско-правовых обязательств. Полагаем, что в случае невозврата в установленный срок имущества (вещи, денег, ценных бумаг) правовой оценке подлежат следующие обстоятельства: а) если должник отказывается возвратить полученное имущество (передать вещь, деньги и т.п.) ссылаясь на отсутствие данного факта вообще, то мы имеем дело с противоправным посягательством на само имущество, наказываемым в уголовно-правовом порядке; б) если должник отказывается возвратить полученное имущество (передать вещь, деньги и т.п.), не отрицая самого факта его наличия, ссылаясь на невозможность исполнения в данный момент взятого обязательства, то мы имеем дело с гражданско-правовыми отношениями, поскольку посягательства на само имущество не происходит.

Иными словами разграничение уголовно-наказуемого преступления от гражданско-правового деликта следует проводить не потому, как оформлены заключенные между сторонами договоры, а потому, что стало результатом этой договорной деятельности. Если действительно, обе стороны получают доходы от обоюдной деятельности и остаются при этом собственниками своего имущества (либо какая-то сторона несет убытки, но не теряет права собственности на имущество), то суть этих отношений лежит в плоскости цивильного права. Однако, если же одна сторона, принимая на себя обязательства, не имеет никаких реальных возможностей и желания их исполнять (предварительно получив имущество от контрагента, который в свою очередь теряет право собственности на переданное имущество), в данном случае речь может идти лишь о хищении^[26] (мошенничестве, присвоении или растрате).

Особую трудность в данном вопросе представляет процесс выявления адекватных знаний о субъективной стороне преступления, установлении прямого умысла на совершение хищения, единообразного понимания доказательственного значения по собранным материалам. Очевидно, что распознать фиктивность, противоправность сделки, наличия умысла на совершение хищения денежных средств или иного имущества легче тогда, когда сделка заключалась от имени несуществующей фирмы, вымышленного лица и т.п. Однако совершенно иная ситуация складывается по проверке информации о преступлении и его расследованию, когда ответственность за причиненный ущерб виновная сторона пытается представить как результат неудачной финансово-хозяйственной деятельности, как следствие коммерческого риска, недобросовестности партнеров.

В п. 12 постановления от 21 декабря 2001г. № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» предлагается примерный перечень ситуаций, которые могут свидетельствовать (в совокупности с другими обстоятельствами) о заранее обдуманном умысле на завладение имуществом: крайне неблагополучное финансовое положение лица, принимающего обязательство, к моменту заключения договора; экономическая необоснованность и нереальность принимаемых обязательств; отсутствие прибыльной деятельности, направленной на получение средств для выполнения обязательств; выплата дохода первым вкладчикам из денег, вносимых последующими вкладчиками; предъявление при заключении договора подложных документов; заключение сделки от имени несуществующего юридического лица или зарегистрированного на подставных лиц и т.п.

Для того чтобы установить прямой умысел лица на совершение мошенничества, анализу должна подвергаться деятельность этого лица и его поведение до момента заключения договора, в период его заключения и после. Таким образом, суть разграничения преступного обмана от неисполнения гражданско-правовых обязательств можно свести к необходимости установления отношения лица к факту передачи ему имущества и наличием у него возможности реального исполнения обязательств по сделке.

Субъектоммошенничества является физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет.

Мошенничество следует разграничивать с фальшивомонетничеством (ст. 186 УК). Уголовная ответственность за изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг наступает, если подделываются денежные знаки и ценные бумаги, находящиеся в обращении и являющиеся законным платежным средством. Если же подделываются денежные знаки, не находящиеся в обращении и не подлежащие обязательному обмену (например, монеты старинной царской чеканки), содеянное квалифицируется как мошенничество. Уровень подделки денег или ценных бумаг применительно к ст. 186 УК должен быть достаточно высоким, в результате чего они определенное время могут находиться в обращении. Сбыт грубо подделанных денежных знаков образует мошенничество. В этом случае подделка легко распознаваема. Сбыт таких поддельных денег удается в силу индивидуальных особенностей потерпевшего (например, плохое зрение), создавшейся особой обстановки (темное время суток, спешка, скопление народа) и т.д.

Возникают также ситуации, требующие отграничения мошенничества от взяточничества. Мошенничеством является мнимое посредничество во взяточничестве. Если лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь этого сделать, присваивает их, содеянное квалифицируется как мошенничество. Когда же в целях завладения ценностями мошенник склоняет другое лицо к даче взятки, то действия виновного помимо мошенничества дополнительно квалифицируются как подстрекательство к даче взятки.

Теорией отечественного уголовного права при разграничении обмана потребителей (ст. 257 УК) и мошенничества (ст. 209 УК) выработаны правила, которые в буквальном смысле сводятся к следующему: а) в случае, когда обман совершен не специальным субъектом преступления, предусмотренного ст. 257 УК, а частным лицом, действующим с целью завладения имуществом потерпевшего или правом на него, то необходимо вести речь о мошенничестве (например, продажа потерпевшему кольца из сплава, под видом ювелирного изделия); б) покупателем, заказчиком, потребителем являются только физические лица, поэтому юридические лица и индивидуальные предприниматели, будучи обманутыми, не могут быть потерпевшими по ст. 257 УК, такого рода действия в отношении их необходимо квалифицировать как мошенничество; в) обман покупателей и заказчиков имеет место при наличии гражданско-правовых отношений между лицом и потребителем (покупателем, заказчиком) относительно выполнения работ, оказания услуг, реализации товаров, поэтому в случае, когда лицо заключало сделку без намерения создания правовых последствий, которые обуславливались соглашением, и получило имущество под условием выполнения какого-либо обязательства, которое в действительности не намеревалось выполнять, а намеревалось его присвоить, содеянное следует рассматривать как мошенничество.^[27]