Проблемы защиты по уголовным делам наиболее оптимально можно рассматривать с позиций следователя, являющегося созда­телем следственных ситуаций, в которых защитник выступает в роли заложника двух противоположных позиций — подзащитного и следователя. Для того чтобы защитник в данной ситуации не ос­тавался простым наблюдателем либо "безучастным" лицом, пассивно идущим за следователем, необходимо прежде всего выработать стра­тегию и тактику защиты. Как бы эффектно ни был составлен план защиты, как бы замечательно ни были (по мнению адвоката) выра­жены основные тезисы и удачные контрудары, которые в состоя­нии подвергнуть сомнению всю обвинительную версию, процесс защиты вряд ли сложится в единое целое без кардинальной стра­тегии.

Стратегия — это генеральная программа действий защитника на весь период предварительного следствия и судебного разбира­тельства, включая и кассационное производство.

Стратегия — это искусство руководства процессом защиты.

Стратегия распространяется на:

— собственную деятельность защитника;

— деятельность коллег, включенных в профессиональные кон­такты;

— деятельность участников следственных действий, т. е. пря­мых партнеров профессионального межличностного взаимодействия.

Стратегия защиты носит сугубо субъективный характер, в ней отражается весь защитник: его способность к оперативному анали­зу, прогнозированию, построению версий, планов, их оперативной и продуктивной реализации, способность к рациональной оценке вы­полненной работы и своевременной корректировке дефектов работы.

Стратегия защиты при многообразии вариантов может стро­иться в нескольких направлениях.

Аналитическая стратегия защиты. Она состоит в поиске до­казательств, которые могут быть интерпретированы в плане оправ­дания подзащитного и смягчения его вины. Оправдательные и смягчающие вину доказательства, построенные в стройную систему, могут в сумме сформировать динамически развивающуюся концеп­цию, которая состоит из реальных элементов:

— позиции подзащитного;

— позиции защитника (с учетом особенностей ее реализации);

— системы ходатайств, направленных на поиск конкретных оправдательных доказательств, а также обращенных на истолко­вание уже имеющихся данных;

— участия в следственных действиях и тактических операци­ях в интересах защиты.

В судебной практике имел место случай, когда рассматрива­лось дело о групповом изнасиловании несовершеннолетней. Судья задал вопрос потерпевшей: "Что из белья на Вас было в момент изнасилования?" Потерпевшая (16 лет) ответила: "Капроновые кол­готки, но я сама их сняла..." Судья: "А почему Вы их сами сняли?" Потерпевшая: "Колготки стоят дорого, а моя мать дает мне деньги только на одну пару в год".

Защитник одного из обвиняемых заявил, что этот факт свиде­тельствует о том, что потерпевшая добровольно совершила поло­вой акт с группой лиц.

Защитник потерпевшей в ответной реплике заметил, что по­терпевшая сама сняла колготки, боясь мести матери. Психолог-эк­сперт в своем заключении указал, что потерпевшая не в полной мере понимала характер и значение совершаемых с ней действий, не осознавала нравственных и физиологических последствий на­сильственного полового акта.

Таким образом, один и тот же факт может быть истолкован как оправдательное и как обвинительное доказательство. Суд при­знал обоснованным заключение эксперта-психолога о том, что по­терпевшая не в полной мере понимала характер и значение совер­шаемых с ней действий и поэтому не оказала должного и активно­го сопротивления.

Защита, построенная на системе психологических ловушек для следователя. Смысл названной стратегии состоит в поиске и обна­ружении ошибок следователя и тактическом использовании этих ошибок в интересах подзащитного.

Диапазон следственных ошибок достаточно широк и разнооб­разен: уголовно-процессуальные ошибки; уголовно-правовые; так­тические; организационные; психологические (сопряженные с об­стоятельствами, которые ограничивают возможность рационально оценивать информацию, принимать решение и т. д.); следственно-экспертные (сопряженные с дефектами назначения экспертиз, ис­пользованием дефектных сравнительных образцов, неверным ис­толкованием результатов экспертного исследования).

Сочетание названных стратегий является естественным и по­этому стратегия защиты всегда носит интеграционный характер.

Выработка тактики защиты во многом производна от страте­гии. Можно выделить следующие разновидности тактики защиты: оборонительная, нейтральная, атакующая (наступательная).

Необходимо отметить, что названные виды тактики защиты не являются исчерпывающими и абсолютными. Каждая из них содер­жит в себе ряд позитивных элементов, позволяющих достичь опре­деленных положительных моментов в защите и помочь подзащит­ному.

1. Общая модель формирования оборонительной тактики защиты может выглядеть следующим образом:

— принятие защитой всей версии следствия целиком, без ка­ких-либо дополнений и поправок;

— наблюдение защитника за деятельностью следователя;

— фиксирование ошибок, допущенных следователем;

— использование слабых мест предварительного следствия для реализации линии защиты.

Данная тактика защиты во многом пассивна, не отличается наступательностью. Защитник практически целиком зависит от выдвинутой следователем версии, он "ведомый", а не "ведущий". Защитник наблюдает, ждет ошибок следователя, чтобы при случае тактически воспользоваться ими для реализации своих прав. Мож­но высказать немало критических замечаний по поводу данной так­тики, но нельзя забывать, что следователь, успокоенный таким по­ведением защитника, сам теряет бдительность. У него притупляет­ся чувство собранности. Именно в этот момент защитник может нанести контрудар по всей обвинительной версии.

2.  Общая модель нейтральной тактики защиты может быть представлена следующим образом:

— предложение о сотрудничестве со следователем, исходящее от защитника;

— психологическое изучение личности следователя.

Данная тактика защиты наиболее часто встречается в практи­ческой деятельности адвокатов. Так, защитники порой охотно идут на контакт со следователем, осознавая, что такое сотрудничество взаимовыгодно. В этом случае обострения отношений со следовате­лем не происходит. Контакт найден, осуществляется процесс обще­ния. Слабость данной тактики защиты состоит в том, что защитник как бы "усыпляется" поведением следователя и не может в полной мере реализовать себя. Однако в этот момент необходим острый выпад со стороны защиты. Это, пожалуй, единственная возможность защитника проявить себя, взять инициативу в свои руки. Следова­тель, будучи "разбалансированным", уже в должной мере не смо­жет противостоять версии защиты. Опрос ряда адвокатских работ­ников позволяет прийти к выводу, что данная тактика защиты наи­более оптимальна и приемлема в контакте со следователем.

3. Общая модель атакующей (наступательной) тактики защи­ты может быть сформулирована таким образом:

— скрытый вызов на все предложения следователя о контакте;

— навязывание следователю конфликтной ситуации;

— организация контрвыпадов со стороны защитника на дей­ствия следователя;

— захват инициативы при проведении ряда следственных дей­ствий;

— навязывание трудоемких следственных действий в целях защиты;

— системный анализ всех действий следователя;

— формирование системы сбалансированных предложений, на­правленных на разрушение обвинительной концепции следователя¹.

Данная тактика защиты базируется на овладении адвокатом инициативой в процессе общения со следователем, на противобор­стве с ним. Истинное, а не мнимое, противоборство в уголовном деле возникает только тогда, когда следователю противостоит велико­лепно подготовленный, знающий, эрудированный, корректный в общении защитник.

Указанная тактика основана на:

— активности защитника;

— неожиданности его действий;

— нестандартности мышления защитника;

— непредсказуемости его действий.

Следователь постоянно ожидает контрвыпадов от своего про­цессуального партнера. Вся его мыслительная деятельность нахо­дится в напряжении, в постоянном ожидании приемов нападения, которые следуют от его партнера. В суде достичь непредсказуемо­сти в защите достаточно сложно, даже несмотря на незаурядную личность защитника, поскольку весь ход судебного разбиратель­ства более регламентирован. На следствии положение иное: частые контакты со следователем, встречи со своим подзащитным, отсут­ствие излишней процессуальной скованности дают защитнику воз­можность раскрыть себя в полной мере.

При атакующей тактике защиты рекомендуется подвергать сомнению любой аргумент следователя, учитывая при этом следу­ющие соображения:

а) сомнение должно носить мотивированный характер и вытекать из обстоятельств дела;

б) следует избегать "необдуманного сомнения". Это чревато неприятностями прежде всего для подзащитного, поскольку сомнения, не основанные на материалах дела, могут привести к ошибкам в защите;

в) если сомнению подвергаются все обвинительные версии, выдвинутые следователем, целесообразно "разрушать" их после­довательно в их частных выражениях.

Поскольку ни одна из процессуальных сторон на контакт идти не собирается, то в целях осуществления защиты не рекомендует­ся переходить на личность следователя. Необходимо избегать ад­вокатских "захлестываний", когда защитник в ходе осуществления защиты забывает, о чем идет речь.

Если действовать в атакующем стиле, то конечный результат во многих случаях может быть успешным.

Так, по делу по обвинению гр-на Б. в совершении им изнаси­лования гр-ки М. его защитник, избрав наступательную тактику, путем построения логических умозаключений и критического ана­лиза материалов уголовного дела подверг сомнению обвинитель­ную версию, выдвинутую следствием в отношении обвиняемого. Тща­тельно проанализировав имеющиеся по делу доказательства вины Б., он, найдя ряд противоречий в материалах дела, сумел аргумен­тировать несостоятельность предъявленного гр-ну Б. обвинения по ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 2 ст. 131 УК РФ, поскольку гр-н Б. обвинялся в совершении данного преступления помимо преступления, предус­мотренного ч. 1 ст. 131 УК РФ. Защитник вызвал у суда сомнения в доказанности органами предварительного следствия вины гр-на Б. по ч. 3 ст. 30 и п. "а" ч. 2 ст. 131 УК РФ. По данному эпизоду обви­нения гр-н Б. был оправдан.

Обязательным элементом тактики защиты в атакующем стиле является заявление адвокатом ходатайств. При этом не имеет су­щественного значения, когда должны быть заявлены ходатайства, в какой момент следствия и в каком количестве. Не играет принци­пиальной роли и то обстоятельство, что обвиняемый находится под стражей или под подпиской о невыезде. Заявленное ходатайство должно отвечать следующим требованиям:

— оно должно носить мотивированный, целенаправленный и своевременный характер;

— ходатайство не следует заявлять для демонстрации "показ­ной активности" защитника.

К сказанному можно добавить, что ходатайство не следует за­являть для того, чтобы продемонстрировать перед следователем свою смелость и независимость. Лучше переоценить, чем недооце­нить своего процессуального партнера. Если же защитник созна­тельно идет на конфликт и действует в наступательном плане, вне­сение своевременных и аргументированных ходатайств может иг­рать определяющую роль в защите. Сбалансированные и мотиви­рованные ходатайства заставляют следователя внутренне мобили­зоваться, посмотреть на весь ход расследования с иной стороны.

"Грамотный, уважающий себя следователь, — отмечает В. С. Сор-кин, — всегда согласится с обоснованными ходатайствами защит­ника, даже если между ними возникла конфликтная ситуация. Од­нако защитнику следует помнить, что, заявляя ходатайство, он со­здает нервозность и обостряет и без того напряженные отношения со следователем. Показная активность может помешать его подза-щитному"².

Если же защитник видит явное нежелание следователя вни­кать в суть ходатайства (это зависит от разных видов ходатайств: нарушение норм УПК, неполноты следствия и т. д.), ему следует обращаться к надзирающему прокурору, поскольку дальнейшая "бомбардировка" следователя ходатайствами становится бессмыс­ленной.

Ходатайства вносятся для преодоления негативных установок следователя на обвинительный уклон. Необходимо подчеркнуть, что заявление ходатайства на стадии предварительного следствия, равно как и в ходе судебного заседания, является действенным фактором осуществления защиты.

В целом, осуществляя защиту в атакующем стиле, адвокат может прибегать к различным (законным) приемам:

— затягивать следствие до момента, когда оно утратит акту­альность;

— усложнять его новыми, но нереальными эпизодами, рассчи­танными на длительные и непродуктивные потери времени и сил;

— "загружать" следователя трудоемкими для выполнения хо­датайствами, которыми впоследствии можно манипулировать для аргументации пассивности следователя;

— создавать конфликтогенные условия общения со следова­телем в расчете на вызов у него психологического срыва;

— накапливать информацию об ошибках следователя: органи­зационно-тактических, процессуальных, следственно-экспертных и иных, чтобы в суде "выплеснуть" ошибочные результаты дефект­ных действий, а вместе с "грязной водой" и "младенца", олицетво­ряющего собой позитивные результаты расследования;

— принимать версию следователя, изображая покорность и со­гласие, но только для того, чтобы сыграть в известную операцию "допущение легенды" следователя, которая впоследствии будет промываться через сито доказательств³.

Защитник может подвергнуть сомнению вменяемость своего подзащитного, для чего обнаруживает необходимых свидетелей, представляет доказательства неадекватного поведения подзащит­ного, а иногда свидетельства пребывания подзащитного в психиат­рической больнице или диспансере с диагнозом, исключающим даль­нейшее производство по делу с направлением на стационарную психиатрическую экспертизу с предсказуемыми последствиями.

Защитник может также использовать приемы компрометации потерпевшего, анализируя его провоцирующее поведение, крими­ногенные формы его поведения, вызвавшие необходимую оборону подзащитного, физиологический аффект, превышение пределов необходимой обороны или иной комплекс смягчающих или исклю­чающих вину обстоятельств.

Возможно использование фактов дачи ложных показаний сви­детелями или отказа от дачи показаний потерпевших с вытекаю­щими отсюда перспективами разрушения линии обвинения.

Тактика наступательной активной защиты предполагает мно­жество вариантов криминалистической состязательности, проявле­ние которых может быть неожиданным для следователя и вызвать у него определенную растерянность.

Даже при хорошей подготовке защитник не гарантирован от психологических ошибок, поэтому после выполнения определенно­го этапа работы уместно остановиться и оглянуться назад, чтобы определить, нет ли в совершенных им действиях ошибки, которая пока скрыта, невидима, но станет заметной при определенном сте­чении обстоятельств в суде.

Чтобы избежать этой неприятной ситуации, защитнику целе­сообразно после окончания расследования задать самому себе се­рию контрольных вопросов, которые помогут выявить совершен­ную ошибку:

1. Не осталось ли невыясненных обстоятельств, касающихся объективной и субъективной стороны состава преступлений, нет ли сомнений по поводу субъекта и объекта состава преступления, есть ли возможность внесения ходатайств?

2. Правильно ли шел ход расследования и защиты? Не было ли перекосов при проверке версий, увлечения одной версией, ка­жущейся более правдоподобной по сравнению с другими, провере­ны ли "оправдательные" версии защиты?

3. Достаточно ли доказаны все эпизоды расследованного дела, в чем заключаются упущения следствия?

4. Может ли каждый из эпизодов рассматриваться самостоя­тельно в системе доказательств, нет ли противоречий между эпи­зодами?

5. Какие ошибки были допущены в следственных действиях и постановлениях и каким образом они были исправлены, как они могут тактически использоваться при осуществлении защиты?

6. Не вросли ли допущенные ошибки в смежные следственные действия и каким образом этот процесс был предотвращен или свое­временно исправлен?

7. В каких следственных действиях по данной категории пре­ступлений традиционно допускаются ошибки и повторились ли они в расследованном деле? Что это может дать защитнику?

8. Возможно ли исключить на стадии следствия ошибки, кото­рые могут быть спровоцированы следственными дефектами и про­явиться в суде?⁴