3. Асноўныя шляхі і формы паходжання права
Тры вельмі ўплывовыя сілы аказвалі непасрэднае ўздзеянне на ўзнікненне і развіццё права – новыя грамадскія адносіны, якія складваліся пад уздзеяннем тавараабмену; узнікаючая дзяржава; ужо існуючыя ў грамадстве правілы паводзін. Пры гэтым два першыя фактары аказвалі рашаючы ўплыў на генезіс права, а трэці выступаў у якасці нейкага інтэлектуальнага рэзервуара, у якім непасрэдныя стваральнікі норм права знаходзілі «нарматыўны матэрыял» для новых відаў правілаў паводзін. Узаемадзеянне двух рашаючых фактараў пры фармаванні права дае нам уяўленне аб асноўных кірунках (шляхах) узнікнення права, а разгляд працэсаў выкарыстання ўласцівых першабытнаму грамадству правілаў паводзін пры стварэнні норм права дазваляе сфармуляваць асноўныя формы паходжання права.
У залежнасці ад таго, які з двух асноўных, акрэсленых вышэй фактараў аказваў рашаючы ўплыў на фармаванне права, можна выдзеліць два асноўныя шляхі паходжання права. Калі асноватворчым фактарам з’яўляліся якасна новыя, невядомыя першабытнаму грамадству таварна-грашовыя адносіны, мы маем справу, умоўна кажучы, з «еўрапейскім шляхам» фармавання права. Калі ж у якасці галоўнай рухаючай сілы пры ўзнікненні права выступала дзяржава, то ў гэтым выпадку зноў-такі, умоўна кажучы, мы маем справу з «азіяцкім шляхам» фармавання права.
Пры гэтым у выпадку першага шляху паходжання права большая частка норм права складвалася ў жыцці грамадства паступова, эвалюцыйным шляхам, а затым грамадства і яе афіцыйны прадстаўнік – дзяржава надавалі ім агульнаабавязковае значэнне, бралі іх пад сваю ахову і гарантавалі абарону. У выпадку ж другога шляху фармавання права значная частка норм права фармулявалася і выдавалася непасрэдна дзяржавай. Асабліва прыметна гэта ў станаўленні тых вядомых нам прававых сістэм, дзе дзяржава ў сваім развіцці значна апярэджвала фармаванне права.
Разам з тым вядомыя нам гістарычныя факты сведчаць пра тое, што ўзнікненне права адбывалася калі і не адначасова з фармаваннем дзяржаўна-арганізаванага грамадства (дзяржавы), то пад вельмі значным уплывам дзяржавы на фармаванне права.
Ключавую ролю як у фармаванні права, так і ў фармаванні дзяржавы адыграў такі фактар, такая з’ява, як лішкавы прадукт. З’яўленне ў грамадстве менавіта лішкавага прадукту дазволіла развіць рэгулярны тавараабмен і сфармаваць якасна новую сістэму нарматыўнага рэгулявання – права. Адначасова з развіццём тавараабмену і самага першаснага, хай сабе і «прымітыўнага» права, у грамадстве ўзнікаюць і такія ж самыя першасныя структуры абароны гэтага «прымітыўнага» права.
Нават калі прыняць пад увагу тое, што на першых этапах фармавання права яго абаранялі, гарантавалі і праводзілі ў жыццё, іншымі словамі, забяспечвалі старыя рода-пляменныя структуры кіравання і ўлады, то ўзнікае пытанне: забяспечваючы толькі што ўзнікаючае права, ці не мяняюць адначасова сваю прыроду і старыя рода-пляменныя структуры ўлады і кіравання? Нам уяўляецца, што адказ можа быць толькі станоўчы. Бо пры забеспячэнні інтарэсаў таваравытворцаў і ўдзельнікаў тавараабмену яны аддаюць тым самым перавагу інтарэсам толькі часткі супольнасці над агульнымі інтарэсамі ўсёй супольнасці. Больш таго, гарантуючы гэтыя інтарэсы, старыя структуры ўлады пачынаюць «палітызавацца», выбіраць паміж рознымі і нават супрацьлеглымі інтарэсамі суродзічаў і супляменнікаў, параўноўваць іх, узважваць і аддаваць пры гэтым перавагу асобным інтарэсам над інтарэсамі ўсёй рода-пляменнай супольнасці. А што гэта, як не праява дзяржаўна-арганізаванага грамадства?
Уяўляецца, што як меркаванні аб першынстве фармавання права перад дзяржавай, так і адваротным прыярытэце заснаваны на тым, што іх аўтары ў сваіх высновах абапіраюцца пераважна альбо на еўрапейскі шлях фармавання права і дзяржавы, альбо на азіяцкі вектар у станаўленні гэтых сацыяльных інстытутаў. І пры гэтым акцэнтуюць сваю ўвагу альбо на фармаванні права, альбо на фармаванні дзяржавы, не заўважаючы галоўнага – таго, што без лішкавага прадукту не магло быць ні дзяржавы, ні права. А калі гэта так, то як права, так і дзяржава не могуць не ўзнікаць адначасова. Іншая справа, як, якім шляхам ішло размеркаванне і пераразмеркаванне лішкавага прадукту. Калі лішкавы прадукт пераразмяркоўваўся самімі ўдзельнікамі тавараабмену, якія патрабавалі абароны сваіх інтарэсаў ад існуючых на той момант уладных структур, можна гаварыць аб тым, што паскоранымі тэмпамі развівалася права. Калі ж у размеркаванні і пераразмеркаванні лішкавага прадукту найперш удзельнічалі ўладныя і кіраўнічыя структуры, якія вымушаны былі стварыць для гэтага пэўныя нормы і правілы, то можна казаць пра паскоранае развіццё дзяржавы.
Такім чынам, з рознасці ў «тэмпах» фармавання дзяржавы і права нельга рабіць высновы аб тым, што нейкі з гэтых сацыяльных інстытутаў узнік раней за другі. Больш правільнай і адпавядаючай рэчаіснасці будзе выснова аб іх адначасовым узнікненні і ўзаемадзеянні з тым удакладненнем, што ў розных рэгіёнах свету іх узаемадзеянне мела свае адметныя рысы.
У адных рэгіёнах паскоранымі тэмпамі фармавалася дзяржава, адбывалася палітызацыя грамадства. Тут дзяржава аказвала значны ўплыў на ўзнікненне і фармаванне права. Звязана гэта было з тым, што ў гэтых рэгіёнах пануючае становішча займала дзяржаўная ўласнасць, і, такім чынам, дзяржава аказвала рашаючы ўплыў на развіццё тавараабмену і таварна-грашовых адносін, а адначасова і на права (Егіпет, Індыя, Месапатамія і г. д.). У гэтых рэгіёнах маральна-рэлігійныя сістэмы, якія фактычна выконвалі ролю дзяржаўнай ідэалогіі, аказалі значны ўплыў на станаўленне права (канфуцыянства ў Кітаі, навучэнні Птахатэпа ў Егіпце, Законы Ману ў Індыі). У іншых рэгіёнах больш хуткімі тэмпамі адбывалася фармаванне права, бо тут развіццё тавараабмену і таварна-грашовых адносін адбывалася на падмурку прыватнай уласнасці, а дзяржаўная ўласнасць не мела значнага распаўсюджвання (Афіны, Рым і г. д.).
Пры фармаванні права адбыліся карэнныя змены ва ўсёй сістэме нарматыўнага рэгулявання. Найперш, само права вылучылася пры ўладкаванні грамадскіх адносін на першае месца, таму што яно стала рэгламентаваць самыя значныя для жыццядзейнасці грамадства адносіны. Але пры «разбурэнні» монанарматыўнай, адзінай для ўсёй супольнасці сістэмы нарматыўнага рэгулявання кожны з разгледжаных намі вышэй відаў правілаў паводзін паступова стаў займаць пры ўздзеянні на грамадскія адносіны сваю адметную «нішу», знаходзіў тыя грамадскія адносіны ці іх асобныя бакі, на якія працягваў аказваць далейшае рэгулюючае ўздзеянне. Такім чынам, пры ўзнікненні якасна новага нарматыўнага рэгулятара заканамерна адбыліся якасныя перамены і ў іншых відах правілаў паводзін. Сфера дзеяння адных правілаў паводзін павялічвалася, напрыклад, маралі і маральных норм, а поле дзеяння іншых памяншалася, напрыклад, табу і міфаў.
Але ці не адной з самых цікавых для нас з’яў сталася актыўнае выкарыстанне нарматыўных рэгулятараў, уласцівых першабытнаму грамадству, пры стварэнні норм права.
Для надання прававога характару асобным правілам паводзін першабытнага грамадства дастаткова было памяняць змест толькі часткі старога правіла паводзін, напрыклад, памяняць санкцыю за парушэнне правіла шляхам усталявання матэрыяльнай адказнасці замест «маральнай адказнасці». Частцы нарматыўных рэгулятараў першабытнага грамадства надавалася новае гучанне. Пры захаванні знешняй формы яны напаўняліся іншым зместам і прыстасоўваліся да рэгулявання новых грамадскіх адносін.
Але не меншае значэнне пры стварэнні норм права і асабліва пры іх замацаванні ў свядомасці людзей мелі тыя правілы-сродкі, якія былі вельмі добра распрацаваны ў першабытным грамадстве – рытуалы, абрады, разнастайныя рэлігійныя працэдуры і правілы. Для надання аўтарытэту і агульнай абавязковасці новым, невядомым першабытнаму грамадству правілам паводзін – нормам права – яны былі, магчыма, самым зручным сродкам.
На наш погляд, адной з форм узнікнення права на самых першасных яго этапах быў такі спосаб стварэння норм права, пры якім часткова мяняўся змест старога, добра вядомага правіла паводзін – нейкага табу, нейкага міфа, нейкага правіла календара. Пры гэтым для падтрымання яго аўтарытэту і надання агульнай абавязковасці новаму правілу паводзін выкарыстоўваліся добра вядомыя і неаспрэчныя правілы-сродкі. Больш таго, у першабытным грамадстве ўжо існавала пэўная, даволі арганізаваная сіла ў асобе жрацоў, знахараў, шаманаў, якія выконвалі рытуалы, абрады і іншыя правілы-сродкі. Не дарэмна менавіта гэтая група людзей у многіх рэгіёнах зямнога шара і стала першапачаткова той сацыяльнай сілай, якая і стварала нормы права, ажыццяўляла правасуддзе.
Разам з тым, асноўнай формай у развіцці права быў шлях стварэння якасна новых, невядомых першабытнаму грамадству правілаў паводзін – норм права, якія рэгулявалі невядомыя першабытнаму грамадству таварна-грашовыя адносіны і адносіны, якія былі абумоўлены развіццём рэгулярнага тавараабмену і таварна-грашовых адносін. Безумоўна, пры стварэнні і якасна новых, прававых па свайму зместу правілаў паводзін не маглі не выкарыстоўваць інтэлектуальна-інфармацыйнага зместу ўласцівых першабытнаму грамадству правілаў паводзін, г. зн. тых звестак аб грамадстве, паводзінах чалавека, якія знаходзілі ў табу, міфах, календарах, іншых правілах паводзін. Але пры гэтым самі правілы паводзін – нормы права – не мелі аналагаў раней.
Прычым калі на самых першасных этапах фармавання права доля норм права, якія мелі «выключна прававыя карані» і не мелі аналагаў у вядомых правілах паводзін, была невялікай, то па меры фармавання і пашырэння сферы таварна-грашовых адносін іх удзельная вага павялічвалася