§ 7. Удостоверение договоров о залоге
Из всех предусмотренных законодательством способов обеспечения обязательств в нотариальной практике наиболее часто встречаются залог и поручительство. Более сложным, по мнению нотариусов, является институт договора о залоге[1].
В соответствии с п. 2 ст. 320 ГК Республики Беларусь . Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор о залоге имущества и (или) имущественных прав (требований) в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.
При этом заключение договора о залоге в нотариальной форме обязательно во всех случаях, когда основное обязательство также было нотариально удостоверено, независимо от того, было ли оно нотариально удостоверено в силу требований законодательства или по соглашению сторон[2].
Нотариус удостоверяет договор о залоге имущества, в том числе имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, если залог такого имущества законом не запрещен или не ограничен.
Залогодержателями земельных участков и права аренды земельных участков могут быть банки, имеющие специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковской деятельности в части осуществления банковской операции по размещению привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности и срочности, и иные организации в случаях, определяемых законодательными актами Президента Республики Беларусь.
В соответствии с п. 1 ст. 67 Закона о нотариате в случае, если имущество, право собственности или иное право на имущество подлежат государственной регистрации, договор о залоге такого имущества удостоверяется при условии представления нотариусу документа, подтверждающего государственную регистрацию соответствующего права на имущество либо государственную регистрацию имущества на имя залогодателя.
Предметом залога согласно п. 1 ст. 317 ГК может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного его жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
Имущество, приобретенное за счет внешнего государственного займа (кредита), не может являться предметом залога, в том числе ипотеки, до полного погашения обязательств по такому займу (кредиту).
Доля в праве общей собственности может быть самостоятельным предметом залога.
Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен (Приложение № 1 к ГПК Республики Беларусь «Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам»).
Согласно ч. 3, 4 п. 67 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий договор о залоге движимого имущества, договор о залоге прав может быть удостоверен любым нотариусом.
Договор об ипотеке земельного участка удостоверяется нотариусом по месту нахождения земельного участка (п. 2 ст. 67 Закона о нотариате).
В соответствии с п. 68 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий для удостоверения договора о залоге нотариус истребует следующие документы:
1. договор, в обеспечение обязательств по которому заключается договор о залоге, либо его копию, заверенную организацией, в которой хранится экземпляр договора, либо нотариусом.
Копия договора приобщается к экземпляру договора о залоге, хранящемуся в делах государственной нотариальной конторы (частного нотариуса);
2. документ, подтверждающий принадлежность залогодателю передаваемого в залог имущества либо имущественного права (требования), копия которого, заверенная нотариусом, приобщается к экземпляру договора о залоге, хранящемуся в делах государственной нотариальной конторы (частного нотариуса), в том числе:
если предметом залога (ипотеки) является недвижимое имущество – документы в соответствии с подп. 29.1, 29.3, 29.4 п. 29 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий;
при удостоверении договора об ипотеке капитального строения (здания, сооружения), незавершенного законсервированного капитального строения, квартиры в блокированном жилом доме, зарегистрированной организацией по государственной регистрации, – выписку из регистрационной книги организации по государственной регистрации о правах, ограничениях (обременениях) прав на земельный участок, на котором расположено капитальное строение (здание, сооружение), незавершенное законсервированное капитальное строение, квартира в блокированном жилом доме;
при удостоверении договора об ипотеке капитального строения (здания, сооружения), незавершенного законсервированного капитального строения с одновременным залогом права аренды земельного участка, на котором расположены указанные объекты недвижимости, – договор аренды земельного участка, копия которого приобщается к экземпляру договора об ипотеке, хранящемуся в делах государственной нотариальной конторы (частного нотариуса);
при удостоверении договора об ипотеке земельного участка – земельно-кадастровый план (часть плана) с нанесенными границами земельного участка или план границ земельного участка, выданные организацией по государственной регистрации, копия которого должна быть приложена к договору об ипотеке. В этом случае в тексте договора указывается, что копия указанного документа является неотъемлемой частью договора, копия скрепляется с удостоверенным договором в порядке, установленном правилами нотариального делопроизводства. Данная копия изготавливается нотариусом, либо, если она представлена стороной, сличается нотариусом с подлинным документом, нотариальному свидетельствованию либо заверению нотариусом, такая копия не подлежит;
3. для удостоверения договоров об ипотеке жилого помещения нотариус дополнительно истребует:
сведения о совместно проживающих членах семьи собственника;
письменное согласие всех совершеннолетних членов семьи собственника, проживающих совместно с ним. В случае, если жилой дом, квартира были заложены по договору об ипотеке в обеспечение возврата кредита, предоставленного на приобретение или строительство жилого дома, квартиры, и процентов по нему согласие указанных лиц не истребуется;
если в жилом помещении проживают несовершеннолетние, недееспособные либо ограниченно дееспособные члены семьи залогодателя, договор об ипотеке может быть удостоверен только в случаях, предусмотренных Законом Республики Беларусь «Об ипотеке» от 20 июня 2008 г. № 345-З[3], и при наличии письменного разрешения (согласия) органа опеки и попечительства;
если собственником жилого помещения является несовершеннолетний, недееспособный или ограниченно дееспособный гражданин либо указанные лица принимали участие в приватизации передаваемого в залог жилого помещения, договор об ипотеке может быть удостоверен в случаях, предусмотренных Законом Республики Беларусь «Об ипотеке», при наличии письменного разрешения (согласия) органа опеки и попечительства;
4. если залогодателем является юридическое лицо, которому имущество принадлежит на праве собственности, нотариус истребует решение соответствующего органа юридического лица, уполномоченного принимать решение о залоге имущества в соответствии с учредительными документами этого юридического лица.
Если решение подлежит обязательному согласованию с другим юридическим лицом или государственным органом, нотариус истребует документ, подтверждающий такое согласование.
Решение, а также согласование такого решения приобщается к экземпляру договора, хранящемуся в делах государственной нотариальной конторы (частного нотариуса);
5. при удостоверении договора о залоге права аренды, в том числе права аренды земельного участка, если имущество не принадлежит залогодателю на праве собственности, истребуется письменное согласие собственника или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения или оперативного управления, если законодательством или договором запрещено отчуждение права без согласия указанных лиц;
6. документ об оценке (внутренней либо независимой) стоимости имущества, передаваемого в залог в качестве обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору (за исключением межбанковского кредитного договора).
При удостоверении договора об ипотеке стоимость имущества, являющегося предметом ипотеки, определяется соглашением сторон, если иное не установлено законодательными актами. При этом стоимость земельного участка, являющегося предметом ипотеки, не может быть ниже кадастровой стоимости этого земельного участка, а стоимость расположенных на земельном участке капитальных строений (зданий, сооружений) или незавершенных законсервированных капитальных строений, являющихся предметом ипотеки, не может быть ниже их стоимости, определенной рыночным методом.
При залоге имущественного права (требования) его стоимость определяется соглашением сторон, если иное не следует из характера самого права (требования) или не установлено законодательными актами;
7. при удостоверении договора об ипотеке имущества, находящегося в совместной собственности, – письменное согласие всех собственников;
при удостоверении договора о залоге доли в праве общей собственности на имущество согласие других участников долевой собственности не истребуется;
8. при удостоверении договора о последующем залоге – предшествующий договор о залоге, копия которого заверяется нотариусом, и оставляется в делах нотариуса.
В тексте договора о залоге указываются предмет залога и его стоимость, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, у какой из сторон находится заложенное имущество, а также иные условия, если обязательность их включения в договор предусмотрена главой 23 ГК.
Согласно п. 69 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий в тексте договора об ипотеке должно быть указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием основания возникновения обязательства. В случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны данного договора, дата и место его заключения. Если размер обязательства, обеспечиваемого ипотекой, подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия его определения.
В договоре об ипотеке должны быть указаны право, на основании которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование организации по государственной регистрации, осуществившей регистрацию этого права залогодателя. Эти сведения не указываются в договоре об ипотеке имущества, которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения договора об ипотеке не считается созданным в соответствии с законодательством.
Договор о залоге не может содержать положения, ограничивающие право залогодателя завещать заложенное имущество.
В п. 70 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий указывается, что последующий залог допускается, если иное не предусмотрено законодательством или предшествующими договорами о залоге.
В тексте договора о последующем залоге (перезалоге) указываются все предшествующие договоры о залоге с указанием залогодержателей.
Если на последующий залог требуется согласие предшествующего залогодержателя, то договор о залоге удостоверяется с его согласия.
Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке, и если по предшествующему договору об ипотеке не выдана закладная.
Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, то при удостоверении такого договора эти условия должны быть соблюдены.
Удостоверение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление закладной, не допускается.
В тексте договора об ипотеке указывается на необходимость государственной регистрации данного договора, за исключением случаев, когда законодательными актами предусмотрено иное.